Aditamento ao plano de RJ: É válido ou não?"

Relatoria:

Dr. Renato Mange (Renato Mange Advogados)

Debatedores:

Dr. Bruno Chiaradia (ASBZ Advogados)

Dra. Kedma Moraes Watanabe (Tepedino Migliore Berezowski Poppa Advogados)

Dr. Gabriel de Orleans e Bragança (Sérgio Bermudes Advogados)

O Dr. Renato Mange iniciou os debates esclarecendo a todos os participantes que, inicialmente, quem mediaria os debates seria o Dr. Bacelar, mas, como ele precisou comparecer a um outro evento no Espirito Santo, coube ao Dr. Renato Mange intermediar as discussões do grupo de debates de hoje.

Após a apresentação de todos os debatedores, o Dr. Renato Mange introduziu a todos os presente o tema que seria discutido, qual seja, aditamento ao plano de recuperação judicial: é valido ou não? É possível ou não? Ainda, o Dr. Renato Mange destacou quais seriam as principais questões que seriam objeto do debate:

(i) possiblidade de alterações ao plano antes de realização da assembleia ou durante a própria assembleia;

(ii) depois de realizada a assembleia de credores, homologado o plano de recuperação judicial e concedida a recuperação à devedora, seria possível que fosse realizada uma nova assembleia para alterar o plano de recuperação judicial já aprovado?; e

(iii) o prazo de 2 anos de fiscalização judicial previsto no art. 61 cumulado com o art. 63, ambos da Lei nº 11.101/2005, seria interrompido ante a apresentação de novo plano de recuperação judicial e, por isso, esse prazo de 2 anos começa a ser contado a partir dessa nova decisão homologatória do plano ou este prazo deve ser contado a partir da primeira decisão que homologou o plano e concedeu a recuperação judicial à devedora?

Sobre o assunto, a Dra. Kedma ponderou que, como a penalidade de não apresentar o plano no prazo de 60 dias previsto no art. 53 da Lei 11.101/2005 é muito grande (qual seja, a declaração de falência), em regra, a devedora apresenta um plano que se mostra possível no momento. Inclusive, nesse primeiro plano, fala-se muito da história da devedora, os motivos que a levaram a entrar em crise e como será feito o pagamento dos credores trabalhistas. Sobre a forma de pagamento dos demais credores, em regra, o plano inicialmente apresentado pela devedora acaba sendo mais genérico, já que ela - devedora - ainda não teve tempo de entrar em contato com seus credores e negociar/discutir os termos e condições do plano de recuperação.

Portanto, marca-se a assembleia de credores tendo como base um plano de recuperação que todo mundo sabe que ainda sofrerá alterações.

Contudo, segundo a Dra. Kedma, a questão principal é entender se há ou não um limite para que sejam realizadas alterações no plano de recuperação judicial. Vale dizer, poderia a devedora apresentar um plano de recuperação completamente diferenciado em assembleia, deve-se ter uma base mínima fixada ou, ao menos, deve se dar conhecimento prévio do plano alterado aos credores, principalmente considerando a previsão do art. 56, §3º da Lei nº 11.101/2005, que dispõe: "O plano de recuperação judicial poderá sofrer alterações na assembléia-geral, desde que haja expressa concordância do devedor e em termos que não impliquem diminuição dos direitos exclusivamente dos credores ausentes.".

E sobre este assunto, a Dra. Kedma citou os casos da OAS e da Arauco como exemplo. No caso da OAS, o Tribunal acabou mantendo a decisão que homologou a decisão da assembleia de credores, na medida em todos os credores que interpuseram recurso votariam contra a aprovação do plano, independentemente do prazo que fosse concedido para análise do novo plano apresentado pela OAS.

Ainda sobre o caso OAS, a Dra. Kedma chamou atenção para o fato de que, apesar de, no final das contas, o voto do desembargador vencido também ter sido no sentido de anular a assembleia que deliberou sobre o plano, segundo o entendimento do desembargador vencido, ao que parece, o espírito do art. 56, §3º da Lei nº 11.101/2005 seria no sentido de viabilizar sugestões ao plano pelos credores, ainda que durante a assembleia, e não viabilizar a apresentação de um plano "surpresa" pela devedora.

Segundo a Dra. Kedma, tal colocação foi muito bem posta pelo desembargador vencido, já que, nos dias atuais, há diversos recursos capazes de dar a maior visibilidade possível sobre determinado assunto e/ou documento, seja via internet, seja via email, seja, ainda, protocolando as alterações nos autos.

Por outro lado, no caso da Arauco, a juíza de primeira instância determinou a convocação de nova assembleia de credores exatamente pelo fato de a recuperanda ter apresentado um plano completamente diferente do que ela vinha expondo e, por isso, todos os credores foram pegos de surpresa.

A Dra. Kedma, então, concluiu que seria importante que as devedoras tivessem o cuidado de não apresentar um plano tão difícil ou tão diferente do que se vinha discutindo, sob pena de inviabilizar a própria votação do plano.

Segundo o Dr. Renato, outro ponto que também causa bastante polêmica diz respeito à concessão ou não de novo prazo para apresentação de objeções, caso seja apresentado aditivo ao plano antes dele ser votado. ponderou que há uma discussão se deveria ser concedido novo prazo de 30 dias para objeções. Por outro lado, sobre as alegações de excessos de suspensões para análise de aditamentos ao plano, o Dr. Renato destacou também que a suspensão da assembleia de credores não é imposta por nenhuma devedora. Vale dizer: eventual pedido de suspensão da assembleia de credores também é votada pelos credores e, por isso, a quantidade de suspensões também reflete a vontade dos credores.

Na sequência, o Dr. Renato indagou o Dr. Bruno se, uma vez aditado o plano de recuperação, novo prazo de 30 dias para apresentação de objeções deveria ser concedido.

Inicialmente, o Dr. Bruno ponderou que, uma vez apresentado o plano de recuperação, o credor toma importantes decisões e uma delas é exatamente no sentido de comparecer ou não na assembleia de credores. Por isso, há entendimento jurisprudencial, no sentido de que, alterações expressivas no plano de recuperação ensejam reabertura do prazo para análise do plano e apresentação de eventuais objeções.

O Dr. Bruno, então, buscou tratar das consequências para o processo de recuperação, uma vez aditado o plano de recuperação judicial. Para tanto, o Dr. Bruno trouxe, a título de exemplo, o caso Mangels: o plano de recuperação judicial foi aprovado pela assembleia de credores e o juiz homologou esta decisão e concedeu a recuperação judicial à devedora. Contra essa decisão, não houve interposição de recurso pelos credores. Posteriormente, o plano de recuperação foi aditado e, tendo sido submetido à nova assembleia de credores, foi aprovado mais uma vez. O juiz, então, homologou o aditamento ao plano de recuperação judicial e proferiu sentença de encerramento da recuperação judicial. Contra essa nova decisão, diversos credores recorreram sob o argumento de que ainda não haveria se encerrado o prazo de fiscalização judicial de 2 anos previsto na Lei nº 11.101/2005.

Pois bem, neste caso, segundo o voto vencedor, o juiz poderia encerrar a recuperação judicial, pois a contagem do prazo de fiscalização judicial de 2 anos previsto na Lei nº 11.101/2005 deveria ser contado a partir da decisão que concede a recuperação judicial e homologa o plano aprovado pela assembleia de credores e não da decisão que homologou o aditamento ao plano de recuperação judicial.

Sobre o posicionamento adotado pelo Tribunal, o Dr. Bruno entende que o desembargador relator deste caso acabou sendo bastante legalista, na medida em que a Lei nº 11.101/2005 dispõe expressamente que o prazo de fiscalização judicial de 02 anos se inicia com a concessão da recuperação judicial. Por outro lado, a situação de aditamento ao plano de recuperação após sua aprovação e homologação é fato superveniente e, apesar de não ter previsão na Lei nº 11.101/2005, já foi amplamente deliberado pela jurisprudência e é pacificamente aceito. Portanto, também se mostra muito pertinente o posicionamento adotado pelo voto vencido no caso "Mangels", tendo em vista a nova situação jurídica gerada com o aditamento ao plano.

Ainda, o Dr. Bruno ponderou que, em sua opinião, não parece ser de todo ruim encerrar a recuperação judicial após deliberação do plano pela assembleia de credores, pois, o fato de a empresa permanecer em fiscalização judicial pelo período de 02 anos abre margem para apresentação de aditamentos, o que faz com que o procedimento de recuperação judicial se perdure por muito tempo e eterniza o processo. Sobre este ponto, a Dra. Kedma também concordou com o posicionamento do Dr. Bruno e, ainda, acrescentou: (i) manter a devedora em recuperação judicial é muito custoso para ela - tendo em vista a necessidade de pagamento de honorários de advogados, do administrador judicial, convocação de nova assembleia, etc -, o que, certamente, não se mostra nada favorável para auxiliar no soerguimento da devedora; e (ii) o que se vê na prática é que nenhum pagamento é feito para credores quirografários e/ou com garantia real durante o período de fiscalização.

Segundo o Dr. Renato, a questão maior envolvendo o prazo de fiscalização de 02 anos seria exatamente verificar para que serviria esse prazo. Segundo o projeto de alteração da Lei nº 11.101/2005, uma vez homologado o plano e concedida a recuperação judicial à devedora, o processo estaria encerrado. Na opinião do Dr. Renato, a ideia desse prazo de fiscalização seria verificar se a empresa está se colocando no mercado, se está dando resultado financeiro e se ela tem se mostrado apta para cumprir o plano, e não para verificar se haverá pagamento dos créditos. Vale dizer, na opinião do Dr. Renato, (i) pagamentos dos credores não deve ser confundido com o prazo de fiscalização judicial de 02 anos, pois, enquanto o primeiro é ajustado entre os credores e a devedora, o segundo decorre de expressa disposição legal; e (ii) os credores preferem fazer esse tipo de analogia e confusão, pois é muito mais fácil pedir a convocação da recuperação judicial em falência do que ajuizar a ação de falência propriamente dita.

O Dr. Bruno se mostrou contrário aos posicionamentos adotados pelo Dr. Renato, pois, (i) a despeito de toda a questão de operacionalidade da empresa devedora, no final, o que se quer, é o pagamento do crédito; e (ii) não é nada fácil convolar o processo de recuperação judicial em falência, seja porque o próprio judiciário tem receio de convolar o processo de recuperação judicial em falência, seja porque o processo de falência não é nem bem aceito, nem bem visto pela nossa sociedade.

Sobre os assuntos até então debatidos, o Dr. Gabriel reafirmou o quanto já dito anteriormente: a jurisprudência tem aceitado, sem nenhum problema, a apresentação de aditamentos ao plano. Inclusive, esse posicionamento foi reforçado com a criação do enunciado 77[1] da II Jornada de Direito Comercial. Contudo, para o Dr. Gabriel, a discussão maior envolvendo questões de aditamento ao plano seria a possibilidade de apresentá-lo estando a devedora em mora.

Segundo o Dr. Gabriel, a jurisprudência ainda não firmou entendimento certo sobre este assunto, mas parte da doutrina já se posicionou opinando pela impossibilidade de apresentação de aditamento ao plano, caso a devedora esteja em mora no cumprimento das obrigações estabelecidas no plano de recuperação já aprovado. Há, contudo, um precedente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro viabilizando a apresentação e votação desse aditamento, já que caberia aos credores deliberar sobre este assunto. A peculiaridade do precedente analisado pelo Dr. Gabriel diz respeito ao fato de que o aditamento ao plano foi proposto pela devedora, mesmo já havendo nos autos pedido de conversão da recuperação judicial em falência, com base no art. 62 da Lei nº 11.101/2005.

Não obstante o precedente citado, para o Dr. Gabriel deve-se levar em conta que apenas são recuperáveis as empresa efetivamente possíveis de serem recuperadas, sob pena de ser um efeito danoso para o mercado como um todo. Portanto, o Dr. Gabriel tende a concordar com o posicionamento de que se a mora é evidente após a aprovação e homologação do plano, a devedora não poderia pleitear um aditamento. Sobre este ponto, a Dra. Kedma e o Dr. Bruno acrescentaram que é ainda mais evidente a impossibilidade de apresentação de aditamento ao plano, caso a devedora o apresente, já confessando que não cumprirá as condições do plano previamente homologado.

Ainda sobre a questão de apresentação de aditamentos ao plano, o Dr. Gabriel mencionou a existência de divergência jurisprudencial sobre a aplicação ou não das novas condições previstas no aditamento aos credores que eventualmente venham a votar contra a aprovação deste aditamento. Há precedentes na jurisprudência entendendo pela possibilidade de execução do plano anteriormente aprovado pelos credores que votarem contra aditamento ao plano. De qualquer maneira, já há posicionamento do STJ no sentido de que os novos termos e condições do aditamento ao plano de recuperação, se aprovado pela assembleia de credores, devem ser aplicados para todos os credores, inclusive para aqueles que votaram contra sua aprovação.

O Dr. Renato trouxe uma preocupação adicional envolvendo a apresentação de aditamentos ao plano, qual seja: o precedente do Tribunal de Justiça de São Paulo, pelo qual houve, de ofício, convolação da recuperação judicial em falência, já que o plano anterior não foi cumprido e a legislação não prevê a possibilidade de aditamentos pela devedora. Esse precedente acabou sendo objeto de mandado de segurança, o qual ainda está pendente de julgamento. Sobre este precedente, o entendimento unânime da mesa debatedora foi no sentido de que se fere a segurança jurídica a existência de duas Câmaras no mesmo Tribunal com posicionamentos completamente diferentes sobre o mesmo assunto.

Ainda, os demais participantes do Grupo de Debates fizeram algumas ponderações adicionais sobre os temas abordados durante as discussões e/ou que os tangenciam, quais sejam: (i) necessidade de revisão dos honorários do administrador judicial em sendo apresentado aditamento ao plano de recuperação; (ii) nova discussão que vem sendo travada nos Tribunais envolvendo a realização de assembleia de credores para fixação de prazos diferentes daqueles previstos em Lei para prática de certos atos; (iii) possibilidade de extensão, pelos credores, do período de fiscalização judicial; (iv) o período de fiscalização judicial, apesar de custoso para a devedora, contribui para que sejam evitadas fraudes à execução ou fraudes contra credores, já que, em regra, terceiros de boa-fé buscam avaliar se tem autorização judicial para comprar ativos da devedora; (v) ainda que os custos envolvendo a manutenção da empresa sejam relativamente altos, muitas devedoras preferem se manter em recuperação judicial como forma de afastar penhoras e garantir a manutenção de bens considerados por elas como essenciais (posicionamento, este, que vêm sendo ratificado pelos Tribunais; vale dizer, a regra é se entender pela essencialidade dos bens que as devedoras assim apontam); e (vi) os credores deveriam considerar formas mais econômicas de fiscalização das atividades das devedoras e do cumprimento do plano por elas, com a nomeação de "watch dogs", que seriam uma espécie de "Comitê de Credores", já que o objetivo de um executivo contratado para essa função ou da empresa especializada neste tipo de serviço é monitorar o andamento do processo de recuperação implementado pela administração da empresa em crise.

Observadas as opiniões particulares de cada um dos debatedores sobre questões pontuais específicas, a mesa debatedora concluiu que: (i) o procedimento de falência deve ser melhorado, pois, no cenário atual, os credores costumam aceitar qualquer plano, já que é melhor receber alguma coisa do que nada; (ii) o que muitas vezes se verifica é a falência antecipada da empresa, com a liquidação antecipada de seus ativos, e não um processo de recuperação judicial da atividade econômica da devedora; (iii) a apresentação de aditamento ao plano não significa o ajuizamento de uma nova recuperação judicial, mas sim, alteração das condições previamente aprovadas; e (iv) se a assembleia de credores decidiu pela aprovação do plano e, posteriormente, de seu aditamento, deve-se observar a soberania da decisão da assembleia de credores, ainda que em aditamentos.

Precedentes mencionados durante o debate

TJ/SP, Mandado de Segurança nº 2210778-84.2018.8.26.0000, Grupo Reservado de Direito Empresarial, Rel. Des. Alexandre Lazzarini, pendente de julgamento.

TJ/SP, Agravo de Instrumento nº 2018606-18.2018.8.26.0000, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Ricardo Negrão; Órgão Julgador, j. 10.09.2018.

STJ, REsp 1.302.735/SP, 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 17.03.2016.

TJ/SP, Apelação nº 0051560-89.2011.8.26.0100, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Campos Mello; Órgão Julgador, j. 17.10.2016.

TJ/SP, Agravo de Instrumento nº 2041618-32.2016.8.26.0000, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Carlos Alberto Garbi, j. 31.10.2016.

STJ, REsp 1371427/RJ, 3ª T., Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 06.08.2015.

TJ/SP, Agravo de Instrumento nº 2167622-17.2016.8.26.0000, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Francisco Loureiro, j. 07.12.2016.

TJ/SP, Agravo de Instrumento nº 2247121-50.2016.8.26.0000, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Francisco Loureiro, j. 03.05.2017.

TJ/SP, Agravo de Instrumento nº 013537874-2013.8.26.0000, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Tasso Duarte de Melo, j. 14.04.2014.

TJ/SP, Agravo de Instrumento nº 0010477-68.2012.8.26.0000, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Araldo Telles, j. 30.09.2013.

TJ/RS, Agravo de Instrumento nº 70047223201, Sexta Câmara Cível, Rel. Des. Ney Wiedemann Neto, j. 12.04.2012.

TJ/RS, Agravo de Instrumento nº 70044939700, Sexta Câmara Cível, Rel. Des. Ney Wiedemann Neto, j. 15.12.2011.

TJ/RS, Agravo de Instrumento nº 70040733479, Sexta Câmara Cível, Rel. Des. Ney Wiedemann Neto, j. 28.04.2011.

[1] "77. As alterações do plano de recuperação judicial devem ser submetidas à assembleia geral de credores, e a aprovação obedecerá ao quorum previsto no art. 45 da Lei n. 11.101/05, tendo caráter vinculante a todos os credores submetidos à recuperação judicial, observada a ressalva do art. 50, § 1º, da Lei n. 11.101/05, ainda que propostas as alterações após dois anos da concessão da recuperação judicial e desde que ainda não encerrada por sentença."

10/04/2019