Não pretendemos neste artigo fazer uma ampla e detalhada explanação sobre as funções do administrador judicial no processo de recuperação judicial, porém apresentar alguns comentários decorrentes da experiência pessoal vivida nos últimos cinco anos de atuação como administrador judicial em importantes processos de recuperação judicial.
As funções do administrador judicial estão detalhadas na Lei 11.101 de 09/02/2005, que regula a recuperação judicial, e extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária (LRJF). Essas atribuições estão descritas na seção III da LRJF, sendo que na recuperação judicial foram definidas pelo Dr. Angelito Dornelles da Rocha como: "O Administrador na recuperação judicial possui semelhança a um fiscal, encarregado de acompanhar e fiscalizar o processo de recuperação judicial e o comportamento da empresa em recuperação e daqueles que a dirigem". Ensina Waldo Fazzio Júnior que o administrador é um "auxiliar qualificado do juízo. Inserto no elenco dos particulares colaboradores da justiça, não representa os credores nem substitui o devedor falido".
Incontestável mencionar que as alterações introduzidas pela LRJF requererem que o Administrador Judicial (AJ), em complemento aos conhecimentos jurídicos, também possua conhecimentos de administração de empresas, contábil e econômico. Nada mais lógico, pois é fundamental possuir todos esses conhecimentos para bem poder fiscalizar o comportamento da empresa e o processo de recuperação judicial.
O legislador, consciente dessa exigência, passou a aceitar que profissionais de áreas não jurídicas passassem a atuar como AJ. Mais do que isso, passou, no seu artigo 21, a aceitar que pessoa jurídica especializada também atuasse como AJ.
Neste ponto faremos o primeiro comentário decorrente de nossa vivência profissional na área. Observaríamos que o art. 21 deveria considerar, conforme o grau de complexidade e volume do endividamento da empresa em recuperação, o conhecimento conjunto de todas as áreas profissionais ali elencadas e, mais do que isso, a atuação de empresa profissional, ou consórcio de profissionais e empresas, que reúnam em sua competências os conhecimentos jurídicos, contábeis, administrativos e econômicos. Não há como ser fiscal da atuação administrativa da empresa em recuperação sem deter esses conhecimentos.
No primeiro grande processo de recuperação judicial conforme a LRJF, o processo da VARIG, o juiz responsável pelo mesmo, Dr. Luiz Ayoub, notando essa necessidade, nomeou como administrador judicial a Deloitte, que se associou a um grande escritório de advocacia. Posteriormente a Deloitte foi nomeada para outros processos de recuperação judicial em diferentes comarcas.
A necessidade de profissional, empresa especializada ou consórcio de empresas/profissionais que reúnam os conhecimentos técnicos necessários se amplia em face de outras considerações sobre a atribuição do AJ, que estão ligadas à inexistência de poderes a ele atribuídos para interferir nos atos administrativos da recuperanda, tampouco no processo de preparação do Plano de Recuperação Judicial e de sua discussão entre credores e devedor. Entendemos que, como elemento independente do devedor e dos credores, teria o AJ a possibilidade de assumir novas funções nas ações acima mencionadas, com o objetivo de aumentar as possibilidades de recuperação, ou que o processo seja imediatamente convolado em falência, caso essa possibilidade não exista.
O que sugerimos é que, juntamente com a profissionalização do AJ, sejam-lhe atribuídas maior responsabilidade e proteção. Passamos a algumas observações colhidas durante nossa experiência profissional, que não têm a pretensão de esgotar o assunto, porém somente de levantar questões para discussão e aprofundamento.
A análise do Plano de Recuperação Judicial apresentado pela Devedora.
Nenhuma atribuição legal tem o administrador judicial com referência à análise e emissão de opinião sobre a exequibilidade do Plano de Recuperação Judicial (PRJ) preparado pela devedora. Temos observado em diversos processos que o PRJ apresentado possui diversas falhas de premissas, inclusive técnicas, que inviabilizam sua execução. Muitas vezes esses planos são aprovados porque atendem a interesses de um pequeno grupo de credores, que estão mais preocupados em negociar melhores condições para realização de seus créditos do que analisar a efetiva possibilidade de execução do PRJ.
Ora, se o espírito da lei, conforme seu art. 47, é viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora (grifo nosso), não faz o mínimo sentido o AJ assistir passivo à aprovação de um PRJ que, ao invés de permitir a manutenção da fonte produtora, somente estenderá o prazo da convolação da recuperação em falência, com claro prejuízo a seus credores, não atingindo a função social da manutenção da atividade social e impedindo inclusive que novas empresas se instalem em substituição à recuperanda.
Em nosso entendimento, o juiz responsável pela recuperação judicial, antes de aprovar a convocação da assembleia para discussão e aprovação do PRJ, deveria ouvir o AJ sobre a adequação técnica do mesmo. Poderia se argumentar desnecessária essa atribuição, já que a LRJF prevê que o PRJ deve conter um laudo econômico-financeiro subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada. Todavia, o AJ, por sua independência e conhecimento multiprofissional, e na qualidade de assessor do juiz, deveria ter a atribuição de se manifestar sobre o mesmo.
A evidência de abuso econômico.
Nas diversas assembleias que conduzimos, assistimos em várias oportunidades que planos sofrem alterações relevantes na data de sua deliberação, visando atender ao interesse de credores que possuem influência no processo de sua aprovação. Nesse processo, diversas vezes essas alterações inviabilizam sua recuperação.
O art. 45 da LRJF procurou criar mecanismos de igualdade e representatividade na deliberação de aprovação do PRJ entre as diversas classes de credores. O art. 58, §1º, apresenta as situações em que o PRJ possa ser aprovado, mesmo que não atendidos os requisitos do art. 45, visando, no nosso entendimento, coibir as atitudes de abuso econômico. Todavia, as previsões do art. 58 não são suficientes para eliminar todas as prováveis situações de abuso econômico, e seria impossível a LRJF detalhar todas as situações em que o juiz poderia deliberar pela aprovação, ou não, do PRJ contrário à decisão da Assembleia Geral de Credores.
Neste momento o AJ poderia ser chamado a opinar sobre a existência de evidência de abuso econômico. Lembramo-nos de uma assembleia da VARIG, em que o PRJ corria o risco de não ser aprovado por um credor que possuía relevância em uma das classes de credores e, por esse motivo, desejava ter um benefício adicional. De se ressaltar também que diversas vezes notamos votos negativos por credores que traziam claro interesse pela não continuidade da empresa, por fatores competitivos.
Portanto, deveriam ser concedidos ao juiz atribuições e poderes para verificar a prática do voto abusivo, com respaldo em opinião emitida pelo AJ. Desta forma, o plano ainda precisaria da maioria dos credores para ser aprovado, mas existiria uma disciplina do abuso de poder no direito de voto, à semelhança do que ocorre na lei das sociedades anônimas.
O período de recuperação judicial.
A LRJF prevê no seu art. 61 que o devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no PRJ que se vencerem até dois anos depois da concessão da recuperação judicial.
Logicamente, o espírito deste artigo, no nosso entendimento, é que a devedora volte ao curso normal de seus negócios o mais rapidamente possível, sem as amarras e custos associados a um processo de recuperação judicial. Desnecessário também frisar a importância do acompanhamento por parte do administrador judicial do atendimento por parte da devedora das obrigações previstas no PRJ.
Todavia, em diversos planos observamos que a maioria das obrigações tem seu vencimento após o segundo ano da concessão da recuperação judicial. Nesse caso, seria importante considerar a manutenção do administrador judicial com a atribuição de acompanhar e reportar o correto atendimento as obrigações do PRJ.
Da necessidade da revisão do PRJ ou convolação em falência, antes do vencimento das obrigações.
Por diversas vezes, atuando como AJ, tivemos clara evidência de que a recuperanda não conseguiria atingir os objetivos e obrigações previstas no PRJ, antecipadamente ao seu vencimento.
Essa evidência pode ser obtida pela análise da geração de caixa, do resultado de suas operações, pelo não atendimento de metas operacionais intermediárias previstas no PRJ e pelos cenários de mercado. Ora, se sabemos que a devedora não conseguirá atingir suas obrigações futuras face aos resultados intermediários obtidos, por que esperar pelo vencimento e não cumprimento das obrigações, para somente então tomar medidas corretivas? Indo mais a fundo, por que não deve ter a obrigação de se manifestar o AJ nos casos em que claramente a recuperanda caminha para uma situação de insolvência?
Entendemos que o AJ deve se manifestar nessas situações, o que de fato temos feito nos casos em que temos atuado nessa função. Faltam, no entanto, em nosso entendimento, ferramentas legais para que o AJ obrigue a recuperanda a apresentar novo PRJ ou transforme a recuperação judicial em falência, independentemente das obrigações não estarem vencidas, sempre que existir clara evidência de impossibilidade de seu cumprimento.
Do acompanhamento pelo Administrador Judicial dos atos administrativos.
Diversos juristas são eloquentes ao afirmar que o fato de o AJ ter o poder de fiscalizar não concede a ele poderes para interferir nos atos administrativos, ter acesso à sede da empresa e participar de reuniões internas ou externas dos administradores.
Entendemos essa posição, pois os administradores da recuperanda conservam a administração do negócio, salvo se ocorrer seu afastamento nos termos legais, sendo garantido ao devedor o direito de propriedade e sigilo.
Todavia, deveria o AJ ter acesso a decisões relevantes adotadas pela administração da recuperanda e opinar sobre seu efeito aos credores e atendimento ao PRJ. Dessa forma, os credores poderiam adotar as ações que entendam necessárias para preservar seus direitos.
Conclusão.
Logicamente a lista de sugestões acima não é exaustiva. Também não tivemos a pretensão de esgotar o assunto nos comentários efetuados, mas tão somente de suscitar o debate e conclusões, as quais entendemos ser o TMA o órgão representativo competente para tal mister.
Pretendemos, dessa forma, iniciar a discussão sobre alterações na forma de nomeação e nas funções do AJ, que imprimam maior responsabilidade em contrapartida de maior autonomia e proteção na execução de suas funções. Estamos também propondo uma melhor profissionalização do AJ, como já ocorre em outros países, possibilitando o acesso de mais empresas especializadas nessa função.
O objetivo final é que o AJ seja mais efetivo para preservar o espírito do art. 47, porém somente viabilizando a preservação de empresas que efetivamente tenham condições de manter sua função social e o estímulo à atividade econômica e, por outro lado, criando condições e ferramentas ao AJ, para que este possa contribuir com a retirada do processo de recuperação de empresas que efetivamente não possuam as condições de recuperação e que, se mantidas operando, possam vir a criar maiores prejuízos aos credores e principalmente à sociedade.
Finalmente, não podemos deixar de registrar que, para a correta execução das funções de AJ, não somente aquelas já previstas na LRJF, como aquelas que venham a ser adotadas visando aprimorar o processo, é fundamental que o AJ a ser indicado possua todas as competências requeridas. Por esse motivo devemos incentivar a participação de empresas multiprofissionais, ou consórcio de profissionais/empresas que consigam obter todas as competências necessárias para bem executar esta importante tarefa.
