No dia 8 de fevereiro de 2023, o TMA Brasil promoveu o evento Quarta Online, com o tema “Medidas Cautelares do texto da Lei reformada”.
O debate foi moderado pela Dra. Tatiana Flores, sócia do LDCM Advogados, e compuseram a mesa: a Dra. Adriana Pugliesi, professora de Direito Comercial da FGV-SP; a Exma Dra. Renata Mota Maciel, Juíza de Direito Titular da 2ª Vara Empresarial e de Conflitos de Arbitragem da Capital do Estado de São Paulo; e o Dr. Tiago Schreiner Lopes, sócio do Lollato Lopes Rangel Ribeiro Advogados; e, ainda, na relatoria, Dr. Eduardo Alves Lima Chama, gerente da Deloitte Touche Tohmatsu Consultores Ltda.
Na abertura, a Dra. Tatiana Flores introduziu o tema, agradeceu o apoio dos patrocinadores e apresentou os integrantes do debate. Na sequência, pediu para o Dr. Tiago Schreiner Lopes discorrer sobre os dispositivos da lei reformada que abordam o tema das Medidas Cautelares, bem como passasse um panorama geral sobre o assunto antes do início do debate.
Dr. Tiago Schreiner Lopes citou dois instrumentos cautelares previstos na Lei nº 11.101/2005: i) o primeiro está previsto no artigo 20-B e ii) o segundo na hipótese prevista no artigo 6º - § 12. Dr. Tiago observou que seria interessante notar que, quando o legislador se debruça sobre a discussão da medida cautelar, ele se concentra mais nas questões voltadas para as tentativas de conciliação e mediação do que na hipótese prevista no artigo 6º - § 12, que faz apenas uma referência ao código de processo civil, que impõem algumas limitações ao procedimento cautelar. O Dr. Tiago complementa que o que chamou bastante atenção com a reforma da lei foi essa tentativa do legislador de incentivar a buscar da conciliação e da mediação em processos coletivos de Recuperação e reestruturação e, até por essa mesma razão, o § 1 do artigo 20-B é muito mais extenso que o § 12 do artigo 6º, fazendo entender que a ideia do legislador quando falou em medida cautelar nas mediações antecedentes era trazer de forma processual o “stand still” – aquela medida que era negociada usualmente com os bancos para que ninguém tomasse nenhuma ação mais drástica enquanto houvesse negociações em curso. É notório que o prazo aplicado é relativamente curto, tendo em vista que dificilmente uma instituição bancária toma esse tipo de decisão em 60 dias, mas que o legislador considerou como razoável para verificar se haveria ou não a necessidade de prosseguir com um pedido de Recuperação. Outro ponto interessante no § 1 do artigo 20-B é que há uma certa delimitação do poder do Juiz na concessão do exercício do poder de cautela, pois a concessão da tutela está restrita apenas a suspensão das execuções em curso.
Dr. Tiago fomentou o debate com algumas questões relevantes e que exigem cuidados, tais como: Quais são os requisitos para a concessão da tutela? Os requisitos podem ser analisados a posteriori? Quais são os poderes do juiz na concessão da tutela pleiteada? São questões interessantes para debater, já que não encontramos esses pontos, com frequência, aplicados em casos práticos. Concluindo, o panorama que temos hoje das medidas cautelares é esse: o artigo 20-B, dentro de processos de mediação/conciliação no qual a empresa em crise tenta o “Stand Still” para evitar qualquer ato executório, e o artigo 6º que apresenta uma aplicação mais genérica.
O Dr. Tiago entende que, na prática, a nomeação de um administrador Judicial na fase cautelar poderia ser benéfica para o devedor e para os credores, iniciando de forma antecipada até uma perícia prévia para constatar o funcionamento da empresa e verificar a documentação exigida para a propositura da Recuperação Judicial.
Na sequência, a Dra. Tatiana Flores complementou dizendo que a questão da documentação é importante, porque, muitas vezes, o devedor pede uma antecipação dos efeitos do processamento da Recuperação e os credores não sabem em que medida esse fato pode lhes prejudicar, uma vez que ele não sabe ainda qual é o montante do seu crédito e se de fato ele foi listado como credor daquela empresa em crise. Por fim, a Dra. Tatiana citou o § 12 do artigo 20-B e disse que a redação prevê que o Juiz poderá antecipar total ou parcialmente os efeitos do deferimento do processamento da Recuperação Judicial e aproveitou para questionar à Dra. Renata Mota Maciel e a Dra. Adriana Pugliesi quais são esses efeitos que o juiz pode antecipar? Estamos dentro do poder geral de cautela? O advogado pode pedir o que quiser?
Para Dra. Renata Maciel, essas cautelares antecedentes, vistas como típicas da Lei nº 11.101/2005, previstas no artigo 6º § 12º e no artigo 20-B, são muito claras no objetivo que elas tem. O § 12 do artigo 6º cita o artigo 300 do CPC, ou seja, precisamos dos requisitos previstos (probabilidade do direito e o perigo de dano). Falou sobre o que poderia ser feito Segundo a Dra. Renata, o juiz poderá antecipar total ou parcialmente (fica bem clara a limitação) os efeitos do deferimento (previstos no artigo 52 da Lei nº 11.101/2005) do processamento da Recuperação Judicial, ou seja, o stay period (dos créditos submetidos ao processo de Recuperação Judicial). Para isso, seria necessário apresentar uma documentação mínima, como por exemplo a relação de credores, o que deixaria esse procedimento mais seguro. Em relação ao artigo 20-B, a Dra. Renata entende que a questão é mais delicada; porém, ele é bem claro em alguns aspectos. O pedido precisa demonstrar que preenche os requisitos legais para pedir a recuperação. Sem prejuízo, é necessário observar os requisitos do artigo 305 do Código de Processo Civil. Em complemento, a Dra. Renata disse entender que o fato de estar em crise não pode ser alegado como perigo de dano, por que se for assim seria “In re ipsa “e não precisaria de provas. Qualquer outra matéria discutida em sede de cautelar é exercício do poder geral de cautela que compete ao Juiz. A Dra. Renata trouxe a seguinte questão: Existe esse poder de cautela do juiz ou devemos nos atentar apenas as situações previstas no artigo 6º § 12 e no artigo 20-B da Lei nº 11.101/2005?
Fomentando o debate, a Dra. Tatiana ainda questionou: pode tudo para a preservação da empresa? Como devemos entender esse princípio que norteia e protege a nossa Lei de insolvência?
Na sequência, a Dra. Adriana Pugliesi disse que tem mais perguntas do que respostas, já que são inquietações que estamos enfrentando no momento. A primeira inquietação é a seguinte: considerando o poder geral de cautela do magistrado, ele poderia admitir essas medidas cautelares atípicas como preparatórias de um procedimento concursal? Para a Dra. Adriana, não. Medias cautelares atípicas não poderiam ser utilizadas como preparatórias para o procedimento concursal. Deveriam ser apenas medidas atípicas na relação jurídica entre devedor e credor, fora do âmbito preparatório para o procedimento concursal. O procedimento correto seria discutir essas cautelares atípicas após a distribuição do pedido de Recuperação. O Direito norte-americano, section 365 do Chapter 11, que trata dos contratos bilaterais em continuidade, permite as medidas cautelares desde que o juiz tome medidas para assegurar o adimplemento do contrato pela parte que não está insolvente. Esse divisor de águas é muito importante, porque se eu transferir para o magistrado o poder geral de cautela de impor a obrigatoriedade do cumprimento de um contrato sem preservar a bilateralidade, ou seja, sem garantir que a parte insolvente irá cumprir com as suas obrigações, então, o juiz não pode dar a tutela, porque ele não pode obrigar a contraparte a assumir um risco econômico além do que ela está disposta a assumir no processo de insolvência.
Respondendo ao questionamento da Dra. Tatiana, Dra. Adriana Pugliesi observou que faz parte da regra do jogo que algumas empresas não sejam consideradas viáveis e devam ser liquidadas da forma mais eficiente possível, preservando valores para atender os interesses de todos envolvidos naquele procedimento de insolvência. Não podemos deixar de levar em consideração que nem todas as empresas são recuperáveis. Temos que ter muita atenção nesses procedimentos cautelares para não permitir que essa situação agrave a condição de crise econômico-financeira do devedor ou que agrave a condição dos seus credores. O fato de a empresa estar em crise não é perigo de dano e, sim, um perigo de dano reverso. Para a Dra. Adriana, parece uma “aberração” jurídica dar uma medida cautelar antecedente sem que o devedor tenha sequer apresentado a relação de credores, porque isso contraria frontalmente toda a sistemática negocial da Recuperação Judicial.
Para o Dr. Tiago, na experiência prática, os juízes estão atuando com bastante parcimônia na concessão dessas medidas. Podem até haver pleitos atípicos, mas as decisões proferidas não tem interferido tanto nas relações contratuais. Temos sempre que preservar tratamento igualitário entre os credores dentro do processo Recuperacional.
Concluindo o debate, a Dra. Renata disse entender que o nosso maior desafio é em relação às cautelares atípicas, que não estão previstas nos artigos 6º, § 12, e 20-B da Lei nº 11.101/2005 e que deveriam ser fundamentadas nos artigos 300 ou 305 do CPC, porque não há pedido de recuperação distribuído no art. 6º, § 12, e a intenção não é buscar uma mediação/conciliação ou obter a concessão do stay period no art.20-B. A Dra. Renata salientou ainda que, nas medidas cautelares atípicas, envolvendo uma relação particular entre devedor e um credor estratégico, o juiz deveria ouvir a parte contrária antes de proferir a decisão. O perigo de dano não pode ser o vencimento de uma obrigação. A situação de crise da empresa não surge do nada. O Juiz deve observar outros pontos para conceder essa medida de urgência. As partes tentaram negociar de forma antecipada? Qual é a real situação da empresa? Desde quando ela sabe que está em crise? O correto seria ouvir as duas partes e analisar a questão da irreversibilidade da medida e o perigo de dano reverso.
Por fim, os participantes concluíram que existe alta complexidade na questão das medidas cautelares e que devemos sempre trabalhar para fortalecer o instituto da Recuperação Judicial e Falência, objetivando o respeito do mercado, sempre buscando que todos possam sair dessa mesa de negociação “aberta” certos de que fizeram o máximo possível para todas as partes envolvidas.
