Questões atuais do PIS/COFINS sobre ICMS e os Precatórios

Em 13 de maio de 2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/COFINS é válida, e que a tese é de repercussão geral (Tema 69). Adicionalmente, ficou esclarecido que o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/COFINS é o que é destacado na nota fiscal.

Em 23 de julho de 2021, o TMA promoveu o encontro para debater o tema exposto acima e a repercussão quantos aos aspectos: de recuperar o indébito, tratamento tributário devido aos juros de mora do indébito e qual o momento em que os valores do indébito tributário devem ser reconhecidos pelo contribuinte sujeito ao regime de competência que teve sentença transitada em julgado decorrente de ações judiciais.

Para esse debate, o TMA contou com a presença da Dra. Ariane Guimarães, sócia do escritório Mattos Filho, e a Dra. Daniella Zagari, sócia do escritório Machado Meyer Advogados. O encontro foi moderado pelo Dr. Daniel Corrêa Szelbracikowski, sócio do escritório Advocacia Dias de Souza.

Dr. Daniel Correa iniciou o debate destacando quanto a relevância do assunto e que este é conhecido como a “Tese Tributária do Século”, e que envolve também o ambiente de precatórios pois, conforme informado pela própria União, o valor envolvido era de aproximadamente R$ 250 bilhões.

Dra. Daniela Zagari ressalta que a tese deveria ser realmente considerada como a “Tese dos Séculos” pois, em novembro de 1998, em decorrência do processo de RE 240.785, e que anterior a isso já existia uma discussão quanto a inconstitucionalidade da própria COFINS, na qual não obteve sucesso para o contribuinte.

Neste sentido, contextualizou-se toda a situação que permeou o processo, que teve início em um pedido para se reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e posteriormente o pedido foi estendido ao PIS. Na ocasião, o Ministro Marco Aurélio proferiu o voto a favor do contribuinte e, em 1999, o julgamento foi suspenso. Entre idas e vindas, o caso foi concluído em 2014 com decisão favorável ao contribuinte.

Em paralelo, houve o julgamento do processo “Encopa”, concluído em 15 de março de 2017, que é o marco considerado pelo STF para modulação dos efeitos.

Dra. Ariane Guimarães contribuiu com a história do processo de ICMS, que teve início com a Súmula 125 do STF, da década de 50, na qual determina que “não é devido o imposto de vendas e consignações sobre a parcela do imposto de consumo que onera venda realizada pelo produtor”, ou seja, nesse sentido a decisão tomada em 13 de maio de 2021 reafirma o posicionamento que consta na Súmula 125.

Na visão do Dr. Daniel, de fato, o STF já tinha esse conceito, porém sabendo dos impactos dessa decisão, tomou uma decisão Salomônica.

Sobre a forma para recuperação desses valores, a Dra. Ariane destacou as 3 possibilidades de se fazer essa recuperação que são: administrativa, judicial e escritural, sendo esta a menos comum.

Conforme exposto pela Dra. Ariane, bem como reforçado pela Dra. Daniela, os contribuintes têm optado por fazer a compensação dos valores, ou seja, por “via administrativa”.

Dra. Ariane ainda destacou as dificuldades encontradas pelo contribuinte na adoção da medida judicial, ou seja, por meio de precatórios, pois existe uma jurisprudência consolidada que o “mandado de segurança” poderia alcançar a recuperação dos últimos 5 anos da propositura da ação. A Súmula 461 endereça que “o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”, e essa Súmula se aplicaria no caso de mandado de segurança. Houve um precedente do STJ limitando esse alcance do “mandado de segurança”, ou seja, esse aspecto seria um ponto de atenção a solicitação do indébito.

Foi destacado pelo Dr. Daniel, quanto a dificuldade de se apurar o valor do indébito para os contribuintes que são tributados de maneira não cumulativa e que deve haver a necessidade de contratação de peritos para se apurar os devidos valores. Neste sentido, para alguns contribuintes essa “compensação” só poderá ser feita pela via judicial, ou seja, por meio de precatórios.

Dra. Daniela destaca quanto as dificuldades da compensação pela via administrativa em decorrência de limitações impostas pela própria Receita Federal, como as situações abaixo:

• Quando o contribuinte submete uma Perdcomp e essa demanda é convertida a um processo administrativo, hipótese em que o contribuinte fica impossibilitado de submeter novas Perdcomps, sendo que esse procedimento parece ser inconstitucional, tanto que já há medidas liminares propostas para estas hipóteses;
• Sobre a limitação de compensação dos valores em decorrência do tempo. Recentemente, em 2019, foi indicada uma solução de consulta limitando que a compensação precisa estar concluída em 5 anos do trânsito em julgado, sendo que anteriormente o entendimento se dizia em “estar iniciado” o trânsito em julgado, seja administrativa ou judicialmente, sem prazo determinado, o que gera por vezes a opção do contribuinte de ação judicial pela via do precatório.

Quanto ao processo de precatório, a Dra. Daniela ressaltou as dificuldades no processo, pois exige-se a apresentação de documentos e, por vezes, um trabalho pericial. Ressaltou ainda quanto a questão procedimental, que deveria ser desnecessária, mas não é, especialmente quanto ao mandado de segurança, conforme citado pela Dra. Ariane relativo à Súmula 461. No processo de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, o mandado de segurança tem natureza declaratória. Nesse sentido, é passível de execução, de acordo com o art. 515 inciso 1º. Do Código Civil.

Adicionalmente, ressaltou quanto a forma de apuração do crédito em relação a “não cumulatividade”. Havia uma previsão expressa na legislação que dizia quanto o crédito do PIS e da COFINS sobre o ICMS. Neste sentido, a IN 1.911 não vedou, mas tirou essa previsão, cuja consequência foi uma decisão que gerou questionamento se a Receita, de alguma forma, ao examinar o crédito apurado pelo contribuinte, iria tentar fazer essa conferência a fim de garantir o valor do crédito, sendo essa situação passível de ocorrer na via administrativa e na via judicial.

Questiona-se ainda quanto ao impacto da IN 1.911/2019 no cálculo dos créditos, ou seja, se pode vir a interferir no cálculo dos créditos. A Dra. Ariane considera que a Receita Federal já se manifestou por meio da SC no. 177 de 2019, uma vez que o julgamento do RE 574706 não se aplicaria ao regime “não cumulativo”. Entretanto, a Dra. Ariane tem o entendimento que sim, o ICMS tem impacto no cálculo e que, de acordo com alguns pareceres da própria Receita Federal, a formação da alíquota leva em consideração o ICMS como parte do preço. E que, por isso, ainda com essa dificuldade, esse grupo deve sim ser contemplado sobre esse tema.

Dr. Daniel corrobora no entendimento que o fisco deverá indeferir os pedidos com base na IN 1.911/2019.

Quanto ao questionamento se haverá tributação dos juros que são devidos pela Fazenda quando da restituição desses valores?

Haverá agora, em agosto, o julgamento do Tema 962, que trata da “Incidência do Imposto de renda - Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa Selic (juros de mora e correção monetária) recebida pelo contribuinte na repetição do indébito”. A Dra. Daniela entende que esse tema conversa com o Acórdão no. 808, que trata da “Incidência de imposto de renda sobre juros de mora recebidos por pessoa física”, e que nesse acórdão foi definido a natureza jurídica desses juros, sendo considerado um “juro indenizatório” e, para isso, é preciso entender os valores recebidos pelos aspectos:

• Danos emergentes – representa uma recomposição patrimonial e não acarreta incidência de IR, ou;
• Lucros cessantes – em princípio pode vir a ser tributado, mas é preciso avaliar cada caso.

Ela entende que sim, que esse valor deve ser considerado “danos emergentes”, corroborado pelo tempo que esse tema tem sido tratado.

Dr. Daniel lembra que o relator é o mesmo, tanto para o Tema 962, quanto para o Acórdão 808.

A Dra. Ariane considera que o resultado do Tema 962 deverá ser considerado de natureza indenizatória pois, olhando essa correção monetária como recomposição de patrimônio, não teria sido aproveitado em momento oportuno.

Adicionalmente, a Dra. Ariane entende que, fazendo um paralelo ao julgamento citado pelo Dr. Daniel referente ao CPRB, do ponto de vista lógico, parece grave quando o STF tratou de maneira diferente quanto a exclusão do ICMS na base da CPRB.

E, por fim, o Dr. Daniel levantou o questionamento quanto ao momento do registro do crédito, se deveria ser no momento do trânsito em julgado da decisão, quando a Receita Federal reconheceria os créditos, ou quando o crédito seria efetivamente usado pela empresa.

O registro é contábil e, de modo geral, seria no momento do trânsito em julgado. Mas, tratando do momento da tributação do ponto de vista jurídico processual, seria da emissão do precatório ou da transmissão das Perdcomps.

Nas decisões transitadas em julgados, em 99% dos casos, não há a quantificação do valor, e a apuração que é feita necessita de uma revisão. Por isso que o contribuinte levanta a necessidade de uma avaliação do devedor, ou seja, da União.

No aspecto judicial, pode-se pensar no trânsito em julgado e/ou na emissão do precatório.

Mas há precedentes contrários, que são do TRF da 2º. e 3º. Região, que entendem ser no momento da habilitação.

Adicionalmente Dra. Ariane ressalta que também há manifestações favoráveis na 1º. Região, que são favoráveis ao momento do trânsito em julgado.

Sobre a questão da liquidação dos créditos, a Dra. Ariane explica que os créditos se dão através das seguintes formas: precatório, compensação e saldo credor. A restituição em dinheiro se dá quando se tem o indébito. Crédito escritural não é indébito em si.

Olhando especificamente para esse tema e os precedentes do STJ, quando você tem a oposição do ente Estatal a um direito líquido e certo, pode descaracterizar o crédito como “escritural” e, considerando a posição da Receita Federal contrária à posição do STF, é possível endereçar ao judiciário esse tipo de ação, visando transformar o crédito escritural em direito à restituição do valor. E, nesse sentido, pela dificuldade da própria RFB, seria uma correção e uma medida educativa para o Fisco, pois não cumpriram com a decisão do STF.

Na conclusão desse tema, que foi enriquecedor especialmente no sentido de entendermos a origem da discussão até o momento atual, apesar da vitória, a guerra ainda não acabou, pois agora o contribuinte precisa de alguma forma restituir os valores pagos indevidamente. Para isso cada contribuinte deverá avaliar qual é a melhor forma de reconhecer os valores do indébito desse longo período, e qual o “meio” mais favorável.

Para isso é importante que o contribuinte esteja amparado por profissionais especializados no tema.

Agradecemos o convite e oportunidade de participarmos desse encontro rico, com profissionais altamente qualificados.