Solução em Foco - Cooperativa de Créditos, FINTECS e a Insolvência das Instituições Financeiras

No dia 17 de março de 2022, o TMA Brasil promoveu debate virtual moderado por João Paulo Carvalho, Managing Director da Alvarez & Marsal no Brasil, sob a relatoria de Maurício Amaro da Silva, Sócio-diretor na KPMG Brasil, com a participação das debatedoras Dra. Juliana Biolchi, Diretora Geral na Biolchi Empresarial e Dra. Tatiana Flores, Counsel na Lefosse Advogados, bem como do Debatedor Dr. Rafael Pimenta, Sócio do Galdino & Coelho Advogados.

Ao iniciar os trabalhos, o João Paulo Carvalho apresentou os debatedores, realizou o agradecimento aos patrocinadores, informou aos espectadores para realizar as perguntas pelo bate-papo e apresentou o Relator Maurício Amaro da Silva e em seguida passou a palavra ao Relator que agradeceu ao TMA e à organização do evento e devolveu a palavra ao Moderador.

Iniciado o debate, o Moderador fez uma breve introdução acerca do cenário atual da digitalização das Instituições Financeiras com o fenômeno, a partir de 2018, do “Open Finance” e “Open Bank”. Após introduziu o primeiro ponto do debate, qual seja, se o sistema atual está preparado para o fenômeno da digitalização das instituições financeiras e em seguida passou a palavra ao Dr. Rafael Pimenta.

O Dr. Rafael Pimenta, de início, adiantou que o nosso sistema não está preparado para o fenômeno da digitalização das instituições financeiras. Explicou que seu objeto é apresentar uma panorama geral e indica que o debate tem por objetivo de trazer a tona se o movimento de “desbancarização” do mercado financeiro vai chegar ao sistema de insolvência.

Iniciou suas considerações destacando três pontos que diferenciam a falência de uma instituição financeira das demais entidades.

O primeiro ponto foi a bifurcação orgânica: desde o século XIX, inicialmente a instituição passa por uma fase administrativa regulada pela Lei 6024/74, Decreto Lei 2321/87 e Lei do PROER. A fase administrativa tem como protagonista o Banco Central que é responsável por decretar a intervenção, liquidação e regime especial de administração temporária, autoriza o liquidante a requerer a falência , nomeia o liquidante, julga as impugnações de crédito na fase administrativa, bem como apura a responsabilidade dos administradores e controladores.

O segundo ponto é o fato de o controlador e/ou administrador não serem os responsáveis por decidir acerca do pedido de autofalência. O Dr. Rafael, nesse ponto, destaca que essa característica afeta o direto de contraditório e ampla defesa.

O terceiro ponto foi o microcosmo de responsabilidade civil dos administradores e controladores. A Lei 6024/74 em seu artigo 40 determina que a responsabilidade é solidária e o Decreto 2321/87 determina que a responsabilidade é objetiva independentemente de dolo ou culpa. Diante disto, foi criada uma jurisprudência de que o ônus da prova recai integralmente aos administradores e controladores, que, afastados da gestão da instituição financeira, perdem acesso aos documentos necessários para defender seus interesses, o que dificulta o direito de defesa, em especial ante o ônus probatórios recair sobre os controladores e administradores afastados.

Em seguida o Dr. Rafael devolveu a palavra ao Moderador que passou a palavra a Dra. Juliana Biolchi para falar da insolvência das cooperativas de crédito. A Dra. Juliana fez os agradecimentos aos painelistas e ao TMA e iniciou sua contribuição.

Acerca das cooperativas de crédito, a Dra. Juliana destacou que, em 2020, o Banco Central do Brasil elaborou um documento chamado Panorama do Sistema Nacional de Crédito Cooperativo (“Panorama do SNCC”[1]) no qual foi identificado mais de 12 milhões de cooperados no Brasil, ou seja, 9% da população brasileira está vinculada ao sistema cooperativo de crédito.

Em seguida, a Dra. Juliana ponderou que, no cooperativismo de crédito, o cooperado é detentor de cotas o que o torna proprietário de uma parcela da cooperativa, o que acaba trazendo uma relação diferente, tal qual a participação em assembleias da cooperativas. Destacou, ainda, que circularam R$ 371,8 bilhões em 2020 pelo Sistema Nacional de Crédito Cooperativo, conforme dados levantados pelo Banco Central no Panorama do SNCC.

A Dra. Juliana informou que o Sistema de Crédito Cooperativo teve crescimento de 35,8%, enquanto o Sistema Financeiro Nacional teve o crescimento de 25,5%, sendo que, as FINTECHS podem ser um fator determinante para impactar o crescimento de cada um desses setores.

Segundo a Dra. Juliana, o cooperativismo de crédito está muito ligado a atividade agrícola e por isso se capilariza para mais de 2.700 municípios divididos em 8.788 unidades de atendimento, tendo maior presença na região Sul e Centro Oeste do País que possui forte atuação no mercado agrícola.

O Sistema de Cooperativismo de Crédito é dividido em três níveis.

Na base temos as Cooperativas Singulares que prestam serviços direto aos associados. Em dezembro/2020 existiam 847 unidades de Cooperativas Singulares. Acima das Cooperativas Singulares, há as Cooperativas Centrais ou de segundo grau que servem para prestar serviços as filiadas visando gerar eficiência, dados e governança para as afiliadas. No topo da pirâmide temos as Confederações (terceiro grau). No Brasil temos 04 confederações: CRESOL, SICREDI, SICOOB e UNICRED, está última sendo um braço relacionado as atividades de saúde.

O Sistema de Cooperativismo de Crédito possuí também um Fundo Garantidor próprio (FGCOOP – Fundo Garantidor do Cooperativismo de Crédito[2]), que é uma instituição civil sem fins lucrativos, a qual é capitalizada por depósitos realizados pelas cooperativas e que garante todos os depósitos, letras imobiliárias, hipotecárias e outras operações até o limite de R$ 250 mil para associado.

A Dra. Juliana pondera que o Sistema de Cooperativismo de Crédito também é um sistema altamente regulado que possuí uma estrutura de distribuição de riscos, bem como fornece um mecanismo de proteção aos cooperados.

Destaca que as cooperativas sofreram os impactos da Pandemia da COVID-19, havendo a necessidade de repactuação de operações de suas carteiras no período, o que leva a discussão do tema da insolvência destas entidades que, ao passar dos anos, vem diminuindo em quantidade, diminuição essa que ocorreu seja pela incorporação de cooperativas, bem como pelo desaparecimento (liquidação).

Acerca da liquidação das cooperativas, pondera que, tal qual as instituições financeiras, como bem explano pelo Dr. Rafael Pimenta, as cooperativas também passam por um sistema bipartido ou bifurcação orgânica (processo de liquidação com nomeação de liquidante e eventual pedido de autorização para ajuizar Pedido de Autofalência).

A Dra. Juliana trouxe para o debate a decisão do  Recurso Especial 1.878.653/RS[3] que analisou a possibilidade de cooperativa de crédito estar sujeita ao procedimento de falência. Informou que os Ministros ao julgarem o recurso entenderem que é possível que as cooperativas passem pelo procedimento de falência.

Devolvida a palavra ao João Paulo, este informou que a próxima painelista, Dra. Tatiana, irá falar do fenômeno da digitalização dos Bancos que vem ocorrendo desde 2018, iniciando com o Open Bank e atualmente com o Open Finance. Destacou o desdobrando deste fenômeno para outros setores, tal qual as seguradoras. Solicitou que a Dra. Tatiana falasse também acerca do atual momento brasileiro, eventual insegurança jurídica e sistêmica, bem como falasse acerca do que vem ocorrendo fora do País. Destacou que houve esse mesmo fenômeno nos Estados Unidos e Europa, bem como, mais recentemente na Ásia.

A Dra. Tatiana iniciou sua contribuição agradecendo aos painelistas, moderador e relator, bem como ao TMA. Na sequência, pontou que devido a novidade do tema, estamos diante de uma “selva”, ante a velocidade das mudanças no mundo empresarial e impossibilidade de regulamentação na mesma velocidade.

O Sistema do Open Bank está sendo desafiado no mundo todo ante o inadimplemento reiterado dos usuários, ocorrendo um possível risco sistêmico por ausência de regulamentação tal qual ocorre com as Instituições Financeiras tradicionais. Nesse ponto, ao contrário do posicionamento do Dr. Rafael e da Dra. Juliana, destacou que o risco sistêmico e da natureza do negócio – poupança popular – justifica a responsabilidade objetiva dos administradores e controladores, sempre observando o direito ao contraditório. Ressalvou que há a possibilidade de o negócio da errado, entretanto, é necessária uma regulamentação que dê segurança aos credores de que, identificada fraude, haverá meios de responsabilizar os envolvidos.

Após a Dra. Tatiana pontuou  que atualmente surgiram as FINTECH, que são sociedades ligadas a serviços financeiros e de seguro e que, também, estão ligadas as moedas digitais, as quais ainda são novidade de como devem ser tratadas pelo mundo jurídico.

Destacou a criação pelo Banco Central das Sociedades de Crédito Direto (SCD) e Sociedades de Empréstimos entre Pessoas (SEP), as quais são regulamentadas e fiscalizadas pelo Banco Central, portanto, operam dentro do Sistema Financeiro Nacional.

Portanto, estando inserida no Sistema Financeiro Nacional, a SCD e a SEP devem seguir o procedimento explanado pelo Dr. Rafael, qual seja, passar pelo sistema bipartido e eventualmente ter seu pedido de Autofalência ajuizado.

Ocorre que, na prática, as FINTECH nem sempre atuam como SCD e/ou SEP, portanto, não estariam inseridas no Sistema Financeiro Nacional. Enfatizou que tratam-se de sociedades empresárias Limitadas e Sociedades Anônimas que estão utilizando de outros meios para irrigar o sistema financeiro de empréstimo e financiamentos e estão fora do Sistema Financeiro Nacional, porém exercem um trabalho correlato.

Trouxe como exemplo o caso do Bitcoin Banco (14 sociedades empresárias ao total), sociedade empresária que pediu ajuizou recuperação judicial, vez que, apesar do nome “Banco” não era uma instituição financeira regulada pelo Sistema Financeiro Nacional, porém que oferecia serviços similares. Ao entrar em insolvência, o Bitcoin Banco deixou os consumidores, detentores de crédito sem nenhuma garantia tal qual o FGC. Pontuou que nesse caso, inclusive, houve a prisão do controlador do Bitcoin Banco ante a existência de fraude nas operações, sendo constatado, inclusive, com a utilização de sistema de pirâmide. Informou que a recuperação judicial foi convolada em falência.

Em linha com o Dr. Rafael, destacou que atualmente não temos um sistema que consiga responder de forma satisfatória para resguardar o direito dos controladores e administradores, bem como resguardar os interesses dos credores.

Especificamente a respeito do Bitcoin, pontuou que muitas das operações estão fora do País e que a regulamentação da falência transnacional ocorreu somente em 2021 com as alterações da Lei 11.101/05, implementadas pela Lei 14.112/2020, o que gera diversas dúvidas acerca de como será localizado os Ativos de sociedades como o Bitcoin Banco.

A Dra Tatiana pontou que na Europa e na Ásia já tiveram caso de insolvência das FINTECH, sendo  utilizado o sistema de insolvência desses locais, mas os Bancos Centrais também tiveram atuação ativa. Nesse ponto, a Dra. Tatiana informou que se o mesmo ocorreria aqui no Brasil, ou seja, uma atuação ativa do Banco Central.

A Dra. Tatiana apresentou o caso da FINTECH Moneda, uma das maiores da Europa, que pediu sua falência em Hamburgo em julho de 2021, sendo que, nesse caso, houve dificuldade na localização de Ativos, fato que justificou a indisponibilidade de bens dos administradores.

Devolvida a palavra ao moderador, o João Paulo destacou a importância da existência de previsibilidade do mercado e em seguida passou a palavra para o Dr. Rafael Pimenta para responder se o sistema de insolvência de instituições financeiras está atualizado e se, uma atualização, tal qual ocorreu com a Lei 11.101/05, tornaria mais eficiente a liquidação das instituições financeiras.

O Dr. Rafael, em uma análise holística, pontou que a discussão gira em torno de estruturas de poder, de um lado uma estrutura normativa (Banco Central) e de outro uma estrutura judicial (Juízo Falimentar e os atores que orbitam esse juízo: administrador judicial, devedor, credor, advogados e interessados em compra de Ativos). Nesse sentido, o Sistema Financeiro atua em rede, e, por esse motivo, quando há a insolvência de uma instituição financeiro há o risco de colapso do sistema como um todo.

O Dr. Rafael faz a seguinte indagação: o risco sistêmico justifica o tratamento punitivo como ocorre hoje? Justifica uma estrutura de poder hermética e não transparente supostamente criada para isolar o risco sistêmico? Ao se ver não justifica, o que acaba por criar um mercado paralelo de insolvência de instituição financeira que não termina (vide exemplos de falências de Bancos que tramitam a décadas). Destaca que o Poder de Polícia não é a resposta para o problema do risco sistêmico.

Conceitualmente, o Dr. Rafael acredita que deveria haver um modelo de descentralização de poder que torne a insolvência das instituições financeiras mais eficientes e reativas.

Passa a palavra para a Dra. Juliana, o moderador solicitou seu posicionamento se o acervo regulatório das cooperativas de crédito são satisfatórios e se as cooperativas de crédito estão preparadas para competir com as FINTECHS.

A Dra. Juliana ponderou que tanto as cooperativas de crédito como as instituições financeiras são atualmente reguladas, enquanto as FINTECHS não. Nesse sentido, destaca a necessidade de educação do consumidor para que entenda como funciona o Sistema Financeira Nacional, o qual possuí uma estrutura de divisão de riscos e existência de garantias (por exemplo o Fundo Garantidor de Crédito) e que as FINTECHS atualmente não possuem necessariamente das mesma divisão de riscos e garantias.

Pontou ainda que, durante a Pandemia, mais de 16 milhões de pessoas foram “bancarizadas”, ou seja, pessoas que não tinham acesso a instituições financeiras foram inseridas, seja para receber benefícios ou outras operações e precisam passar por um processo de educação para evitar confundir instituições financeiras tradicionais com FINTECHS ou outras sociedades que pareçam similar pelo nome e serviço, como por exemplo o Bitcoin Banco. Por fim, destacou haver a necessidade a criação de algum sistema que evite prevenir o riscos sistêmicos antes que ocorram.

Aproveitando o assunto da prevenção, o moderador, perguntou para a Dra. Tatiana, em relação com casos ocorridos na Europa e Ásia, do ponto de vista de prevenção se poderia haver algum tipo de controle das Juntas Comerciais que auxiliasse que esses negócios (tal qual o Bitcoin Banco) não surgisse.

A Dra Tatiana pontua que sua maior preocupação é que o mercado não consegue se autorregular quando envolve dinheiro e poder, e, concordando com o Dr. Rafael, pontuou que o sistema centralizado não é o ideal, o qual se provou desde a década de 60 que não funciona. Defende um meio termo, no qual o Banco Central deve funcionar como maior fiscalização e menos intervenção.

O moderador, passou a palavra ao relator, que perguntou aos painelistas acerca da possibilidade de pedido de recuperação judicial de FINTECHS, tal qual as reguladas pelo Marco Regulatório das Startups (Lei Complementar 182/2021, artigos 4º, §1º e 8º, II) e como seria definido o principal estabelecimento.

A Dra. Tatiana se posicionou no sentido de que as sociedades inseridas no Sistema Financeiro Nacional devem se submeter ao procedimento bipartido controlado pelo Banco Central. Já as demais sociedades empresárias que não estejam reguladas pelo Banco Central podem pedir recuperação judicial. Acerca do principal estabelecimento defendeu o conceito do centro decisório seria um bom começo para a definição.

O moderador defendeu que as sociedades reguladas pelo Banco Central (Instituições de Pagamento, Sociedades de Crédito Direto - SCD e Sociedades de Empréstimos entre Pessoas - SEP) não estão sujeitas ao procedimento de recuperação judicial. As entidades que não estão sob a égide do Banco Central estariam sujeitas à recuperação judicial.

A Dra. Tatiana, a respeito do principal estabelecimento, pontua que esse assunto passa pelo próprio conceito de jurisdição e sua crise, pois não necessariamente precisamos trabalhar em um espaço territorial especifico. Nesse sentido, defende uma definição de principal estabelecimento de maneira mais ampla, levando em consideração um local com maior especialização do que considerar apenas o espaço territorial apenas, ou seja, considerar juízes mais especializados.

O Dr. Rafael ponderou que expandindo a tecnologia Blockchain para um nível de governança, há a possibilidade de existir a extinção de órgão de governança tradicionais, como por exemplo os conselhos de administração, assembleia, pois os investidores e controladores, cada qual com seu token podem estar em qualquer local do mundo e mesmo assim realizar as deliberações de temas administrativos ou aprovar contas, ou seja, não vai existir um órgão centralizado. Isso acaba demonstrando que os critérios tradicionais já não se encaixam hoje tendem a se exaurir em um espaço de tempo curto. Ao fim deixa a pergunta sem resposta, pois realmente a tomada de decisões, utilização de algoritmos, podem ter origem de programadores que podem estar espalhados pelo mundo.

Aberto para as considerações finais, o Dr. Rafael agradeceu o debate os participantes e TMA. A Dra. Juliana também agradeceu, enfatizou que o bom debate é como o que ocorreu, onde há muitas perguntas e respostas/conclusões pendentes de construção. A Dra. Tatiana fez seus agradecimentos e a iniciativa do TMA que promove eventos que abordam diferentes pontos de vista. Destaca a importância de o Banco Central ter um canal de comunicação mais aberto visando obter auxílio para melhoria do sistema de insolvência das instituições financeiras,.

O Dr. Maurício, agradeceu aos presentes e ao TMA, pontou que há um caminho longo a percorrer quanto trata-se de FINTECH e em relação ao principal estabelecimento concluiu informando que seu posicionamento seria utilizar os juízos especializados para tratar de assuntos novos, tal qual a recuperação judicial de FINTECHS, pois tanto para o credor quanto para o devedor a especialização trás maior celeridade e robustez das decisões, garantindo assim um ambiente mais seguro. O moderador João Paulo agradeceu a todos e encerrou os trabalhos.