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Solução em Foco - Discutindo a Segurança Jurídica em questões trabalhistas

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No dia 18.08.2022, o TMA Brasil promoveu painel virtual moderado por Luiz Galeazzi, Sócio Galeazzi & Associados, para discussão do tema “Discutindo a Segurança Jurídica em Questões Trabalhistas”, entre os debatedores Daniel Dias, Sócio do Machado Meyer Advogados, Eduardo Mange, Sócio do Mange Advogados Associados, Marcelo Milliet, Sócio do Integra Associados e relatoria de Monica Franco Lima.

Iniciando os debates, o moderador Luiz Galleazzi apresentou e cumprimentou os participantes, expondo o tema do debate. Destacou que a reestruturação de empresas em crise e o ambiente de negócios em geral têm ganhado um alto nível de sofisticação e o TMA proporciona um rico ambiente de debates, com diversos eventos e comitês espalhados pelo Brasil, convidando o público para se associar a instituição.

A respeito da segurança jurídica no Brasil em questões trabalhistas, critica a falta de previsibilidade, que consequentemente inibe novos investimentos. Relata que a reestruturação de empresas em momento de crise já é um ambiente difícil, com recursos limitados, e tais elementos combinados com a insegurança jurídica, faz com que haja uma verdadeira repulsa para enfrentamento das dificuldades por parte dos potenciais empreendedores.

Ressalta as dificuldades de aplicação correta da lei com relação a determinados temas, como por exemplo, reconhecimento de grupo econômico, obrigações relacionadas ao sócio retirante e, inclusive, inobservância dos critérios estabelecidos no Plano de Recuperação Judicial para pagamento de créditos trabalhistas pelos próprios juízes trabalhistas. Todos esses fatores implicam na dificuldade de atrair pessoas capazes e competentes no ambiente de reestruturação empresarial.

No mesmo sentido, Marcelo Millet trouxe críticas a respeito das dificuldades de se atrair pessoas competentes para reorganização das empresas em crise. Ressalta que a insegurança jurídica faz com que conselheiros, diretores estatuários e outros executivos simplesmente não queiram correr o risco envolvido no negócio, na medida em que podem ser, até mesmo, responsabilizados pessoalmente. Justamente por isso, existe uma tendência de se avaliar melhor o risco e aprimorar a gestão.

Neste sentido, ressalta a importância do seguro D&O, (Directors and Officers Liability Insurance), utilizado para a proteção de patrimônio de altos executivos que possuem poder de gestão e cargos como de direção, administração e gestão. Todavia, o instrumento ainda não é capaz de se evitar penhoras decorrentes de ações trabalhistas, o que envolve custos adicionais até se comprovar que determinada constrição não deveria ter sido realizada.

Outra dificuldade enfrentada, é com relação a terceirização. Existe o risco de se arcar com as dívidas trabalhistas que deveriam ser assumidas e adimplidas pela empresa contratada. O contratante do serviço acaba sendo o fiscalizador das obrigações e da lei e no fim do dia acaba sendo responsabilizada pelo empresário que se encontra em dificuldades financeiras.

Inclusive, relata que é muito comum que as empresas façam o estudo de viabilidade e projeção de fluxo de caixa com base no seu passivo, mas, no decorrer do processo de reestruturação, são obrigadas a arcar com as dívidas trabalhistas das empresas subcontratadas, o que é extremamente prejudicial, tendo em vista que as obrigações trabalhistas são aquelas que devem ser pagas em menor tempo e, por consequência, são as que mais impactam as empresas em seu período inicial de reestruturação.

Nesse contexto, o processo de reestruturação exige uma profunda self diligence para verificar com mais detalhes o passado das empresas, especificamente para apurar se foram cumpridas as obrigações trabalhistas, antevendo-se os riscos financeiros e eventuais surpresas na execução no plano de reestruturação.

Ainda, destaca a dificuldade enfrentada pelas empresas em momento de greve, especificamente para que tenham seus direitos respeitados. Ressalva que não se discute a legitimidade do direito previsto constitucionalmente, contudo, diversas empresas que sequer deveriam responder pelas obrigações têm seus direitos tolhidos e atividades interrompidas, prejudicando toda a cadeia produtiva.

Na sequência, Luiz Galleazzi complementa que as vezes é preciso dispensar determinados empregados para conseguir se manter outros e a própria atividade. Contudo, em que pese a escassez de recursos financeiros, em muitas oportunidades as empresas se veem obrigadas judicialmente a recontratar.

Posteriormente, Daniel Dias enfatiza que a superproteção da justiça do trabalho impõe necessariamente que alguém tenha que pagar a conta, não importa quem. O entendimento justifica o fato de que, em muitas oportunidades, as empresas são simplesmente incluídas na fase de execução, sem chance de defesa.

Nesse sentido, nota-se que Poder Judiciário legisla em determinadas oportunidades, escolhendo se aplica determinados dispositivos de lei ou não, imbuído na tentativa de proteção do trabalhador. Inclusive, o Tribunal Superior do Trabalho construiu sólida jurisprudência que admitia a inclusão de empresa do mesmo grupo econômico da devedora principal no polo passivo da execução trabalhista, ainda que a mencionada empresa não tivesse sido arrolada como devedora desde a fase de conhecimento.

Enfatiza a falta aplicação correta do instituto da desconsideração da personalidade jurídica pela Justiça do Trabalho. Menciona um caso de concessionária, cujo sócio majoritário era estrangeiro e que foi incluída no polo passivo de uma ação de execução, em razão da participação societária de um sócio minoritário em uma empresa de ramo completamente distinto e sem qualquer relação com as atividades exercidas pela concessionária.

Nesse exemplo, o sócio minoritário era sócio indireto de uma empresa de cana de açúcar que está em processo falimentar. Assim, a concessionária, cujo sócio majoritário era um sócio estrangeiro, passou a ser responsável por um passivo de meio bilhão de reais. O exemplo demonstra que, não há compreensão do que realmente configura grupo econômico para a Justiça do Trabalho. O que se tem é que, se um grupo de empresas possui algum tipo de relação societária e estão indo para um bem comum, tem-se o reconhecimento equivocado de grupo econômico.

Relata as dificuldades de defesa na fase de execução, na medida em que, no âmbito dos recursos cabíveis, só é possível discutir afronta a constituição no (TST), de modo que, na prática, as empresas não conseguem seguir com a discussão. A consequência disso é que endividamento é inflado, tendo em vista que o trabalhador que recebia 1 (um) ou 2 (dois) salários-mínimos pode aumentar em 100 (cem) vezes. Nesses casos, a empresa que faliu ou está em dificuldades financeiras sequer apresentou a defesa adequada no processo de conhecimento. A consequência disso é que a empresa saudável, que foi incluída no polo passivo, responde por um passivo multimilionário.

Uma sugestão para melhoria desse problemática, seria oportunizar o direito de defesa e exercício do contraditório da empresa que se pretende incluir no polo passivo na própria fase de conhecimento, tendo em vista que a fase instrutória e probatória é mais ampla. Isso porque, na maioria das vezes, a empresa deve se defender no processo executivo sem ao menos ter ciência de quem seja aquele trabalhador.

Nesse cenário, destacou que 49% (quarenta e nove por cento) dos casos da Justiça do Trabalho não encerram por falta de pagamento e que há grandes chances de esses casos trabalhistas serem pagos por essas empresas que são incluídas na fase de execução e que sequer tiveram chance de exercer o efetivo contraditório.

Finaliza a explanação informando que o STF, no âmbito do Agravo em Recurso Extraordinário n° 1.160.361, está revendo o entendimento do TST e discutindo a constitucionalidade da inclusão das empresas na fase de execução, sem que tenham participado da fase de conhecimento, tendo em vista a necessidade de conferir o exercício do contraditório, preconizado no Código de Processo Civil, mais precisamente no §5° do art. 513 do CPC[1].

Na mesma linha, ressalta a importância da revisão desse tema, que é de interesse da coletividade, pois há um universo de 60 mil ações e mais de R$ 10 bilhões de reais envolvidos. Inclusive, neste ponto, Luiz Gallezzi sugere que deveria haver uma limitação de salários para estimular a negociação entre o trabalhador e o empregador, ou até mesmo, um mecanismo para que o credor chame a empresa que se pretende incluir no polo passivo logo no início do processo.

Daniel Dias prossegue e ressalta que havia um dispositivo no projeto de lei que alterou a Lei n° 11.101/2005 que dispunha que o stay period também deveria se estender ao devedor subsidiário, mas que foi vetado pelo Presidente. Ressalta que não havia necessidade de inclusão desse dispositivo em razão da própria natureza do benefício de ordem, mas atualmente temos um cenário em que se atinge o devedor subsidiário apenas e tão somente pelo inadimplemento do devedor principal.

Além disso, relata a dificuldade de que os juízes trabalhistas entendam que o juízo da recuperação judicial ou da falência são os únicos competentes para decidir sobre atos constritivos.

Ressalta que a Reforma Trabalhista (Lei n° 13.467/2017) trouxe algumas melhorias no ambiente de negócios, especificamente com relação às obrigações do sócio retirante, que será responsável pelo cumprimento das obrigações até 2 anos da sua saída da sociedade[2]. Além disso, traz expressamente a previsão da aplicação da prescrição intercorrente[3] no processo do trabalho, a requerimento ou de ofício, a ser declarada no prazo de dois anos, contados da data em que o exequente deixar de cumprir determinação judicial no curso da execução.

Neste sentido, finaliza destacando a dificuldade de possíveis investidores em operações de M&A para reestruturação das empresas em crise, que devem necessariamente realizar as diligências necessárias à investigação do passado das empresas, para melhor avaliação dos riscos das operações.

Com a palavra, Eduardo Mange, destaca que a área de reestruturação é multidisciplinar, pois há desdobramentos em questões societárias, previdenciárias e trabalhistas.

Assim, já destaca que no Brasil existe uma terceirização que simplesmente não é respeitada e que aumenta (e muito) o passivo das empresas.

A título de exemplo, relata que quando uma empresa terceirizada tem sua falência decretada, a responsabilidade é repassada em grau muito maior para a empresa saudável. Na prática, a contratante que havia contratado apenas 1000 (mil) empregados, arca com uma conta muito maior, pois acaba sendo responsabilizada por todo o passivo da empresa contratada. Isso se deve ao fato de que há dificuldade de se apurar quem estava alocado em determinado projeto e consequentemente uma dificuldade se mensurar o real passivo da empresa.

Na mesma oportunidade, também critica o veto presidencial a respeito da necessidade de suspensão das ações e execuções do devedor subsidiário, pois se apenas a empresa que está em recuperação judicial está protegida, todos os trabalhadores irão consequentemente demandar a empresa terceirizada e haverá uma avalanche de ações.

Relata também a dificuldade da relação de credores que deve ser apresentada ao tempo do ajuizamento do pedido de recuperação judicial e que tem uma natureza de confissão. Na prática, as empresas realizam as apurações necessárias para indicarem os valores exigíveis e mínimos, mas a conta tende a aumentar de forma significativa durante o procedimento de recuperação, o que prejudica a visualização do endividamento e na elaboração de um plano factível e adequado.

Destaca que tem uma visão positiva das soluções de mercado, por exemplo quando a empresa consegue arquitetar um M&A como medida de reestruturação. Todavia, em razão das dificuldades exemplificadas no painel, o investidor não consegue enxergar ou prever o aumento do endividamento, o que pode afastá-lo do negócio. A consequência é ruim, pois é sabido que não se realiza uma boa reestruturação sem executivos competentes e qualificados.

Assim, no fim do dia, o excesso de proteção ao trabalhador acaba desprotegendo-o, pois a ausência de previsibilidade pode levar a insolvência das empresas, inibe novos investimentos e a geração de novos empregos.

Ressalta que o corte de funcionários em empresas de recuperação judicial ocorre para preservar os outros funcionários que ficaram e a Justiça do Trabalho tem dificuldades para compreender esse tema. Para exemplificar, menciona o caso em que uma empresa estava no início de seu processo de recuperação judicial e houve decisão de reintegração dos postos de trabalho. Nesse caso, a empresa já havia mudado a sua sede para um local menor e sequer havia espaço para alocar todos os funcionários.  Do mesmo modo, em outro caso, o Sindicato havia ameaçado iniciar uma greve e aqueles funcionários que não foram demitidos discordaram, pois estavam com receio de serem prejudicados.

Ressalta que, é preciso a compreensão de que que todos os players no realizam sacrifícios em um processo de reestruturação.

Realiza alguns apontamentos a respeito de temas relacionados à recuperação judicial e que fazem aumentar o endividamento trabalhista. O primeiro deles é com relação a cláusula penal em um cenário em que a empresa já passava por um cenário de dificuldades e vinha realizando acordo com seus credores trabalhistas de forma parcelada. Com o inadimplemento, havia aplicação de multa de 50% ou até 100% do valor do acordo. Contudo, a empresa que se socorre da recuperação judicial, por previsão legal[4], não pode realizar o pagamento desses acordos, pois devem ser realizados na forma do plano de reestruturação.

Assim, a certidão de habilitação de crédito é expedida para habilitação na recuperação judicial com a incidência de multa, mas a jurisprudência tem se dividido sobre o tema. Alguns juízes afastam a incidência, reconhecendo que as empresas se utilizaram de uma previsão legal e legítima do ordenamento jurídico. Contudo, outros entendem que a multa é devida, pois partem do pressuposto de que ao fazer o acordo trabalhista, a empresa sabia que no futuro entraria em recuperação judicial e, portanto, agiria de má-fé, o que aumenta significativamente passivo trabalhista, afastando eventual investidor.

Além disso, ressalta que não é uma grande questão, mas há divergência jurisprudencial sobre custas em impugnações retardatárias, tendo em vista que a Lei nº 15.760/2015 determina que seja realizado o recolhimento de custas tão somente para o caso de habilitações retardatárias e não impugnações retardatárias. É uma questão simples, que já poderia haver uma pacificação jurisprudencial.

Outro ponto relevante é sobre a concursalidade das verbas atrasadas devidas a título de FGTS. Alguns juízes entendem que as verbas devem ser habilitadas e outros entendem que devem ser recolhidas diretamente na conta Caixa Econômica Federal. Contudo, se o crédito está incluído na recuperação judicial, há risco de pagamento em duplicidade, pois muitas vezes a Caixa Econômica realiza a cobrança da quantia.

Neste sentido, há necessidade de padronização entre os juízes de primeiro grau. De outro lado, o Tribunal de Justiça de São Paulo possui o entendimento pacificado de que as verbas atrasadas devem ser incluídas na recuperação judicial, mas muitas vezes há necessidade de recorrer, o que gera custos e despesas, além de retardamento desnecessário do processo.

Por fim, retrata uma problemática envolvendo a venda de uma unidade produtiva isolada (UPI), que correspondia a participação societária de uma outra empresa, que não estava em recuperação judicial. O ativo seria vendido para pagamento dos próprios credores trabalhistas. Todavia, um único credor trabalhista obteve a penhora do ativo. O resultado disso é que não houve licitantes no procedimento competitivo. Ou seja, por conta de um único crédito trabalhista, diversos outros credores deixaram de receber parte dos seus créditos. Além disso, apesar de ser expedido ofício ao juízo da reclamação trabalhista, determinando o cancelamento da constrição, não houve cumprimento da determinação, o que gerou o ajuizamento de conflito de competência perante o Superior Tribunal de Justiça.

Já nos momentos finais, Luiz Galleazi relata que é possível filtrar decisões do mesmo juízo sobre determinados temas, o que pode trazer certa previsibilidade. Exemplifica que em casos de relação de trabalho doméstico os temas estão basicamente pacificados, pois todos entendem como funcionam essa relação e de certo modo é uma relação saudável e pacífica. Contudo, quando se entra do ramo empresarial, que envolve grandes empregadores, se abrem diversas discussões e grandes divergências de entendimentos.

Por fim, finaliza o painel e realiza os agradecimentos finais, reforçando o convite para que os espectadores se associem ao TMA.

 


[1] § 5º O cumprimento da sentença não poderá ser promovido em face do fiador, do coobrigado ou do corresponsável que não tiver participado da fase de conhecimento.

[2] Art. 10-A da CLT: O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência:   

[3] Art. 11-A da CLT: Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos. 

§ 1o  A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução.

§ 2o  A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição

[4] Art. 172. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar plano de recuperação extrajudicial, ato de disposição ou oneração patrimonial ou gerador de obrigação, destinado a favorecer um ou mais credores em prejuízo dos demais:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Autor(a)
Monica Franco Lima, Advogada AJ1 Administração Judicial
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