Na abertura do painel Solução em Foco – Inauguração Capítulo Rio – Painel 2: O Crédito na RJ, o Dr. Gustavo Brigagão fez uma breve introdução do tema em discussão, destacando-se: (i) a promulgação da Lei no. 14.112/20, alterando e introduzindo novos dispositivos à Lei no. 11.101/05; (ii) o veto presidencial a alguns dispositivos da Lei no. 14.112/20, grande parte deles relativos ao novo tratamento concedido ao crédito fiscal devido pelo devedor em recuperação judicial; (iii) a derrubada pelo Congresso Nacional, na sequência, de tais vetos; (iv) novos posicionamentos jurisprudenciais dos tribunais estaduais acerca da exigência ou não da certidão negativa de débito tributário; (v) a desafetação, pelo STJ, do tema nº 987, que dizia respeito à possibilidade de realização de atos constritivos contra empresas em recuperação judicial em sede de execuções fiscais; (vi) o julgamento, pelo STF, da Ação Direta de Inconstitucionalidade relativa ao concurso de créditos tributários da União, Estados e Municípios na falência. Para debater tais temas e outros atinentes ao tratamento do crédito fiscal da recuperação judicial, apresentou os debatedores, Dr. Paulo Assed Estefan, juiz titular da 4ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro, e o Dr. Filipe Aguiar de Barros, Procurador-Chefe de Defesa da Fazenda Nacional da 5ª Região, convidando também os espectadores para fazer perguntas no chat do painel no YouTube. Para relatoria do painel, apresentou o Dr. Marcos Leite de Castro, sócio de Mac Dowell, Melo & Leite de Castro Advogados.
Dr. Marcos Leite de Castro agradeceu o convite para relatar o painel, lembrando que se trata de tema controverso, parabenizando ainda a TMA Brasil pela abertura do Capítulo do Rio de Janeiro.
Dr. Paulo Assed elogiou a iniciativa do TMA de inaugurar o Capítulo do Rio de Janeiro, e iniciou sua apresentação afirmando que abordará principalmente o tratamento jurisprudencial do crédito fiscal na recuperação judicial. Pondera que, durante um longo tempo, não havia efetivo tratamento, pelos juízos recuperacionais, do crédito fiscal de devedoras em recuperação judicial, o que prejudicava a recuperação do crédito e da própria empresa, já que o débito fiscal continuava a existir mesmo sendo ignorado durante o processo de recuperação judicial. Com a reforma, o legislador “colocou as cartas na mesa”, compreendendo a necessidade de equacionamento do crédito tributário devido pelas empresas em recuperação judicial, havendo, em especial, duas relevantes alterações introduzidas na Lei no. 14.112: (i) melhor tratamento fiscal para as empresas em recuperação judicial (desoneração do haircut, blindagem do investidor externo que pretende ingressar na recuperanda, parcelamento do imposto de renda no ganho de capital e alienação de ativos), para que a empresa possa se reerguer; (ii) novo arcabouço para tratamento e equacionamento do passivo fiscal, seja pela via de parcelamento ou transação. Em conclusão, o Dr. Paulo pondera que o Poder Judiciário passará a exigir das empresas em RJ uma solução para o equacionamento do crédito tributário, pelo que no seu entender a certidão negativa de débitos tributários será necessária para a concessão da recuperação judicial, passando sua dispensa a ser considerada apenas em casos excepcionais.
Dr. Gustavo concordou com o Dr. Paulo Assed no sentido de que o tratamento fiscal mais equilibrado e a necessidade de equacionamento do crédito fiscal pelas empresas em recuperação judicial, através da transação e parcelamento fiscais, foram as duas grandes novidades trazidas pela Lei no. 14.112 do ponto de vista do crédito fiscal, e que tais pontos serão essenciais para que seja atingida a finalidade da preservação da empresa. Na sequência, passou a palavra ao Dr. Filipe para sua apresentação.
Dr. Filipe agradeceu o convite para participar do painel e, cumprimentando os colegas de mesa, iniciou sua explanação relembrando que foi muito crítico ao modelo desenhado pelo legislador em 2005, que excluiu o crédito tributário da recuperação judicial. Embora compreenda a opção pela exclusão do Fisco do processo de RJ, mesmo porque discussões relativas à transação tributária eram bastante incipientes àquela época, acredita que houve ingenuidade do legislador ao dissociar a recuperação judicial do equacionamento da situação tributária da devedora. A opção de parcelamento veio tardiamente a não se mostrou adequada para o tratamento do tema e a sociedade brasileira já estava culturalmente acostumada a parcelamentos temporários do tipo do Refis. A intenção do Fisco era ter um tratamento privilegiado, mas o “feitiço virou contra o feiticeiro” e o resultado foi o pior possível, pois o pagamento do crédito fiscal acabou sendo diferido para momento posterior ao encerramento da recuperação judicial. De acordo com o Dr. Filipe, esse diferimento não só desfavorecia o soerguimento da empresa, mas também criava incentivo para a postergação do encerramento do processo de recuperação judicial, já que enquanto permanecessem sob o regime da recuperação judicial as recuperandas se beneficiariam da blindagem do seu patrimônio contra execuções fiscais em tramitação.
Para que seja compreendida a dimensão do problema, o Dr. Felipe mencionou que o valor de débitos inscritos em dívida ativa na União em maio de 2021 contra empresas em recuperação judicial (somente cobrados pela PGFN, sem contar as dívidas ainda discutidas na Receita ou cobradas por autarquias e agências reguladoras, PGEs e PGMs) correspondia a R$ 172,36 bilhões, com baixo índice de regularização do passivo (garantido, transacionado ou parcelado), de cerca de 14,5%. Logo, os 81,5% que não está regularizado tem exigibilidade ativa e poderia ensejar medidas constritivas, sobretudo considerando a recente desafetação do tema 987 pelo STJ, que permitiu o prosseguimento das execuções fiscais contra empresas em recuperação judicial. O índice de regularidade vem melhorando nos últimos 12 meses, com incremento de mais de 3 pontos percentuais, com maior força nos últimos 2 meses. A expectativa é a de que esse patamar se acelere ainda mais, pois muitas empresas regularizaram seu passivo na forma possibilitada pela nova lei em abril de 2021, o que ainda não foi considerado nos dados estatísticos. Já são mais de 10 bilhões de reais transacionados em dívidas inscritas em dívida ativa contra empresas em recuperação judicial.
Dr. Filipe reconhece que o ideal seria que o Fisco tivesse o tratamento mais similar possível ao dos créditos sujeitos à recuperação judicial, mas ressalta que a Lei no. 14.112, apesar da tentativa de maior inserção do crédito fiscal no contexto da recuperação judicial, manteve o Fisco fora do processo, permitindo a renegociação da dívida fiscal em paralelo à tramitação da recuperação judicial do devedor, com ônus e bônus semelhantes aos dos credores sujeitos à recuperação judicial. Quanto aos créditos fiscais detidos pelas Fazendas Públicas Municipais e Estaduais, a tendência é que sigam o mesmo caminho dos créditos fiscais federais, tendo o Dr. Filipe lembrado que a elas também podem se aplicar as normas de transação e parcelamento, em termos de prazos, se houver omissão de normas específicas aos respectivos entes federativos, nos termos do art. 155-A, §4º, do CTN.
Dr. Filipe também ponderou que as condições gerais trazidas pela nova lei de parcelamento (de até 120 meses) e desconto (de até 70% de desconto da dívida consolidada, representando até 100% de redução sobre juros, multas e demais encargos), são bastante razoáveis, pois, tomando como parâmetro estudo da ABJ, junto com o Observatório da Insolvência, para o Estado do Rio de Janeiro, os créditos com garantia real, têm deságio médio de 53,6%, sendo que apenas 18% dos Planos de Recuperação Judicial considerados no estudo tinham previsão de deságio para essa classe, com prazo de pagamento médio de 15 anos. Já os credores quirografários têm deságio médio de 54,2%, com prazo de pagamento médio de 10 anos. Assim, considerando-se uma posição do crédito fiscal na falência entre créditos com garantia real e créditos quirografários, os balizamentos trazidos pela reforma para a transação fiscal parecem razoáveis.
Por fim, em relação à decisão do Supremo Tribunal Federal quanto à declaração de inconstitucionalidade do dispositivo do CTN relativo a concurso de preferência das pessoas de direito público, anteriormente mencionada pelo Dr. Gustavo Brigagão, Dr. Filipe comentou que vê um aspecto positivo na decisão, pois as Procuradorias Gerais das Fazendas Públicas Estaduais e Municipais terão maior interesse na recuperação dos seus créditos na falência, pois concorrerão em igualdade de preferência com a Fazenda Pública Nacional.
Retomada a palavra ao moderador, o Dr. Gustavo disse concordar com observação final do Dr. Filipe, ponderando, todavia, que é essencial que os Estados e Municípios tenham instrumentos adequados para parcelamento e transação dos seus créditos, que ainda é, na prática, muito pouco adotada por estes entes federativos. Relembrou que, no âmbito federal, a transação somente foi positivada através da Lei 13.988 de 2020, e não se aplica às Fazendas Públicas Estaduais e Municipais.
Considerando a necessidade de atuação das Fazendas para a recuperação dos seus créditos, seja na falência ou na recuperação judicial, e também o interesse do Estado na recuperação das empresas, para que se preserve a atividade produtiva e a própria arrecadação de receitas, o Dr. Gustavo ponderou se não seria próprio que o Juízo da Recuperação Judicial centralizasse todas as medidas constritivas ao patrimônio do devedor em recuperação judicial, dado que esse juízo teria condições de melhor analisar a situação da empresa e as medidas constritivas que poderiam ser conciliadas com a manutenção e a preservação da atividade da devedora. Assim, questionou o Dr. Paulo Assed se apenas a revisão dos atos constritivos pelo Juízo da Recuperação Judicial, como tem decidido o Superior Tribunal de Justiça no âmbito de conflitos de competência, seria medida suficiente para a preservação desse interesse.
Dr. Paulo Assed iniciou sua explanação relembrando que, na maioria dos outros países, as legislações permitem o tratamento do crédito fiscal como parte dos processos de insolvência. Não sendo possível tal tratamento no Brasil, surge a problemática de se compatibilizar a preservação da empresa com a necessidade de equacionamento dos créditos que estão fora do processo de recuperação. Dr. Paulo acredita que quem tem as melhores ferramentas para solucionar tal conflito é o Juízo da Recuperação Judicial, não em função de uma competência intrínseca ou afinidade maior com a matéria, mas sim porque, no âmbito do processo de recuperação judicial, tal juízo tem maior conhecimento fático da situação da empresa, pois é abastecido constantemente de informações econômico-financeiras da devedora, mediante a apresentação, pelo Administrador Judicial, de relatórios mensais de atividades e relatório de cumprimento do plano de recuperação judicial, tendo, portanto, maiores condições de conformar o equacionamento dos créditos sujeitos e não sujeitos à recuperação judicial.
Neste ponto, o Dr. Paulo pondera a necessidade de maior cooperação entre os juízes e todos os interessados no processo de recuperação judicial, ultrapassando conflitos anteriores e arestas procedimentais ainda a serem aparadas. A cooperação entre o juízo recuperacional e outros atores que tenham interesse na recuperação judicial é um elemento chave. Tal cooperação deve abarcar inclusive a Fazenda, que, para balizar o número de parcelas e a porcentagem de desconto aplicáveis à transação fiscal, precisa conhecer a capacidade de pagamento da empresa, até porque o crédito fiscal, embora não seja sujeito à recuperação judicial, também deverá ser equacionado. Do lado da devedora, deve ficar claro que a verificação da viabilidade da empresa será fundamental, e tem como um dos seus pressupostos a capacidade da empresa de pagar os tributos incidentes sobre a sua atividade, de forma permanente, não sendo suficiente apenas a resolução do passivo fiscal. Empresas inviáveis não devem ser ressuscitadas por meio da recuperação judicial.
Em linha com a necessidade de preservação de empresas viáveis, o Dr. Gustavo lembra que a própria lei permite que a PGFN faça o exame de proporcionalidade entre o número de parcelas e os descontos concedidos na transação para cada empresa, de forma a dar tratamento isonômico às empresas. Em relação à competência para realizar ou rever atos constritivos, explica que a função jurisdicional incumbe ao Estado, independentemente de se através do juízo da recuperação judicial ou da execução, reunindo o Juízo da Recuperação Judicial, no seu entender, melhores condições de verificar a viabilidade para implementação das medidas constritivas.
O Dr. Filipe concorda com a ponderação do Dr. Paulo. Mas esclarece que, antes da reforma, as devedoras em recuperação judicial não tinham os incentivos corretos para o equacionamento do crédito fiscal, não tendo se mostrado suficientes as ameaças de exigência de CNDs para homologação do Plano e o prosseguimento das execuções fiscais. Com a reforma, o Dr. Filipe relembra que a apresentação da proposta de transação tributária pela devedora suspende o curso da execução fiscal. Voltando à questão da competência, o Dr. Filipe comenta que a Procuradoria da Fazenda Nacional nunca se curvou ao entendimento da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça de que competiria ao Juízo da Recuperação Judicial o próprio exame e implementação, e não a mera revisão, do ato constritivo, pois, na prática, as decisões proferidas pelos Juízos da Recuperação Judicial eram desfavoráveis à implementação de medidas constritivas, sem fundamentação jurídica adequada, ou sem propor a realização de medida alternativa para satisfação do crédito tributário. Por conta deste cenário, a Fazenda exigiu, na reforma, que fosse reconhecida a competência do Juízo da Execução Fiscal para a realização das medidas constritivas, cabendo ao Juízo da Recuperação Judicial apenas a sua substituição.
Em arremate, o Dr. Filipe também trouxe uma preocupação quanto ao tempo que será necessário para a implementação dos dispositivos da reforma, sobretudo para juízes não especializados em matéria de recuperação judicial e falência. O cenário ideal de aplicação da reforma, a seu ver, é que o prosseguimento das execuções fiscais seja uma medida apenas residual e destinada aqueles devedores que de fato não se mostrarem interessados na resolução do passivo tributário, de modo que ganhe maior espaço a sua resolução pela via da transação. Nessa linha, como pontou o Dr. Paulo, a questão chave será a cooperação entre os juízes, sugerindo o Dr. Filipe que seja editado ato normativo pelo CNJ para estimular a comunicação e diálogo entre o Juízo da Recuperação Judicial e os juízos da Execução Fiscal, do Trabalho e Cíveis, de modo que o Juízo da Execução Fiscal comunique imediatamente ao Juízo da Recuperação Judicial a realização da penhora, ou o Juízo da Recuperação Judicial informe a existência de bens essenciais à atividade. Por fim, ressaltou que, em relação às recuperandas que não tenham condições de solucionar o passivo tributário, a reforma trouxe a possibilidade de venda integral da empresa como meio de recuperação judicial, o que permitiria a preservação da atividade e o pagamento dos credores, sujeitos e não sujeitos à recuperação judicial, de forma semelhante ao que ocorreria na falência, o que já ocorre em outros países.
O Dr. Gustavo, retomando a palavra, e em continuidade ao debate sobre a transação tributária, criticou o excessivo detalhamento da Constituição Federal em matéria fiscal e trabalhista, destacando dispositivo da Constituição Federal que determina, para contribuições previdenciárias, um limite máximo de parcelamento de 60 vezes, não sendo possível a moratória. Considerando a impossibilidade de modificação do dispositivo constitucional por legislação infraconstitucional, indaga então aos debatedores se seria possível o estabelecimento de uma transação de forma escalonada, com valores de parcelas crescentes, como uma rampa, até mesmo considerando-se a menor capacidade de pagamento da empresa no início do processo de recuperação judicial.
O Dr. Filipe concorda ser possível o pagamento de forma escalonada, o qual já está expressamente previsto no parcelamento, sendo natural que seja adotado também no caso da transação. Nessa linha, em razão da imposição constitucional de pagamento das contribuições previdenciárias em até 60 meses, a PGFN geralmente procura reduzir o valor das parcelas relativas aos outros tributos no início do fluxo de pagamentos, incrementando o seu valor em parcelas subsequentes. Há situações, no entanto, em que o passivo tributário é bastante significativo e existem preocupações de esvaziamento patrimonial, de modo que, para o diferimento da primeira parcela de pagamento da transação, passa a ser exigido da devedora uma garantia real ou fidejussória, ou a manutenção de uma garantia anteriormente prestada. No site da PGFN, há vários exemplos de transações individuais já firmadas. As empresas em recuperação judicial, extrajudicial ou falência, ao contrário das demais empresas, podem apresentar proposta de transação individual independentemente do valor do débito fiscal (cujo valor mínimo é de R$ 15 milhões normalmente).
O Dr. Paulo Assed, aproveitando a fala do Dr. Filipe, acredita que o Juízo da Recuperação Judicial pode contribuir no contexto da transação por deter conhecimento fático da realidade da empresa, e assim averiguar a boa vontade da recuperanda para negociar o passivo tributário, bem como a própria viabilidade da proposta de transação e o seu efetivo cumprimento. Analisando a exigência legal da apresentação de CND para a homologação do plano de recuperação judicial, Dr. Paulo ponderou que, especialmente à luz da reforma e os novos instrumentos à disposição de recuperandas para o equacionamento do passivo fiscal, a CND deve ser exigida, embora, ao seu sentir, possa ser dispensada em casos concretos, diante de elementos específicos que revelem a efetiva tentativa de equacionamento fiscal pela recuperanda, frustrada por eventuais exigências intransponíveis por parte do Fisco. Nesse passo, a comunicação e cooperação entre os atores do processo é importante também para que o Juiz, ao analisar a exigência de CNDs para homologação do PRJ, verifique se a devedora buscou todas as medidas possíveis para o equacionamento do passivo tributário.
Por fim, o Dr. Paulo trouxe à discussão a dificuldade, na condução da Vara Empresarial, e, obter informações sobre o valor do débito fiscal consolidado, pelo que considera que o prazo de 30 dias previsto na reforma para que as Fazendas Públicas apresentem a relação completa dos débitos tributários será benéfica. Finalmente, diz o Dr. Paulo entender que a reforma colocou o processo de recuperação judicial em um bom caminho, em que a Fazenda participa mais efetivamente para uma solução de soerguimento ampla para empresas em recuperação.
Em considerações finais, o Dr. Filipe, primeiramente, afirma que os casos de transação devem ser tratados de forma individualizada, sendo possível a concessão de prazos adicionais para que a recuperanda conclua a transação. Em caso de impasse, seria importante a participação do Juízo da Recuperação Judicial e do Administrador Judicial para intermediar a negociação da transação e fornecer informações de viabilidade e de cumprimento da transação ao Fisco. Por fim, aproveitando a última ponderação do Dr. Paulo, salientou que a PGFN tem condições de rapidamente levantar o valor exato do débito consolidado para as empresas em recuperação judicial, embora em alguns casos possa haver dificuldades operacionais para se fornecer o valor consolidado (por exemplo, para empresas em falência, em função da necessidade de congelamento dos juros e segregação do valor das multas). Por fim, o Dr. Filipe disponibilizou no chat o link de acesso aos endereços eletrônicos do Dívida Aberta e Lista de Devedores, com base da dados públicos das dívidas tributárias exigíveis das pessoas físicas e jurídicas e comentou que está em tramitação no Senado, após aprovação na Câmara dos Deputados, o projeto de MP do Doing Business, no qual há previsão de cadastro positivo de dívida ativa, o que permitirá a concessão de benefícios às empresas que estiverem em situação regular perante o fisco.
Dr. Paulo parabenizou a Fazenda por participar das discussões que antecederam a reforma da Lei no. 11.101/05, atribuindo ao posicionamento anterior da jurisprudência, pela ausência de tratamento do crédito tributário durante a tramitação da recuperação judicial, um incentivo para a participação da Fazenda em tais discussões, permitindo uma visão para além do processo de RJ, visando à recuperação da empresa. Por fim, ressaltou que o Poder Judiciário está empenhado em fornecer uma solução mais ampla da recuperação judicial e que inclua todos os atores envolvidos no processo, estejam ou não submetidos ao processo recuperacional.
Rio de Janeiro, 29 de junho de 2021.
