No dia 04 de outubro de 2022, o TMA Brasil promoveu evento online, da séria “Solução em Foco”, que teve como tema “Stalking Horse”. O debate foi moderado pelo Dr. Azuma Nishi, Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, teve como debatedores Dra. Luciana Celidonio, sócia do BMA Advogados, Dr. Mauro Teixeira de Faria, sócio do Galdino e Coelho Advogados, Dra. Renata Oliveira, sócia do Machado Meyer Advogados e Dr. Marcelo Sacramone, sócio do SOB Advogados e, ainda, na função de relatoria, Dra. Carolina Pfeiffer Figueiredo, advogada do Cescon Barrieu Advogados.
Ao introduzir o tema, a Dra. Luciana Celidonio definiu o Stalking Horse como o primeiro proponente que faz uma oferta vinculante e que define o preço mínimo da transação, bem como a modalidade de venda, condições precedentes e condições financeiras em conjunto com a Recuperanda.
Dra. Luciana fomenta o debate com algumas questões relevantes envolvendo o tema que exigem cuidados como: Qualquer processo de venda? Que informações podem permanecer em sigilo? É permitido escolher o Stalking Horse? É permitido um período de exclusividade?
Para Dra. Luciana, a figura do Stalking Horse traz vantagens como a garantia de segurança e previsibilidade por apresentar uma proposta vinculante. Outra vantagem é a limitação de custos na due diligence, já que o primeiro proponente já fez uma análise minuciosa do ativo.
Todavia, também existem desvantagens como limitar a concorrência, desestimular participação de terceiros no procedimento de venda, ser realizada a precificação de forma equivocada do ativo.
Sobre o procedimento, uma vez definido junto com a Recuperanda, é necessário ser aprovado pelo juízo recuperacional ou previsto no Plano de Recuperação Judicial. Caso seja previsto no Plano de Recuperação Judicial, por um lado limita a discricionariedade do devedor e do Stalking Horse sobre o procedimento. Por outro lado, engessa o procedimento podendo não o deixar atrativo para o investidor que perde sua possibilidade de negociação.
Para a Dra. Luciana não há resposta certa se a figura do Stalking Horse é vantajosa ou não, pois ainda não há jurisprudência consolidada sobre o assunto. Esta análise deve ser realizada de acordo com caso a caso a depender da complexidade do ativo e das partes envolvidas.
Na sequência o Dr. Mauro Teixeira de Faria falou sobre a negociação para o procedimento de seleção do Stalking Horse e como reduzir a assimetria de informação entre as partes para melhorar o processo.
Expõe o tema sob a ótica da necessidade de ser conferida publicidade sobre as informações de seleção do Stalking Horse pela Recuperanda.
A seleção do Stalking Horse ocorre no âmbito privado. Normalmente a Recuperanda contrata uma empresa de consultoria que procura o mercado para verificar o interesse de investidores na aquisição do ativo e apresenta as informações necessárias sobre o ativo aos investidores interessados por um data room. Ao final os interessados apresentam suas propostas firmes para a aquisição do ativo.
Para o Dr. Mauro, é melhor que a escolha do Stalking Horse seja realizada de forma privada para evitar que aventureiros se envolvam em um processo sério de localização de um comprador de um ativo compelxo. Dessa maneira existem mais chances de que o ativo seja vendido da melhor forma e em observância ao princípio de maximização previsto na Lei 11.101/2005.
Contudo, este procedimento passará pelo crivo do princípio da legalidade, pois caberá ao juízo recuperacional homologar a venda. Além disso, como normalmente a alienação por Stalking Horse é prevista nos planos de recuperação judicial, também exerce um controle por parte dos credores no momento de votação do Plano de Recuperação Judicial em Assembleia Geral de Credores.
Dr. Marcelo Sacramone tratou de como a escolha do Stalking Horse poderia afetar o processo competitivo.
Iniciou sua fala trazendo um dado estatístico de que 35% dos Planos de Recuperação Judiciais preveem a liquidação de bens, mas a venda foi efetiva em apenas 6,6% dos casos. Jpa nas falências que deveria ocorrer a venda em 100% dos casos, ocorreu em apenas 39,6%, pois o restante dos casos não houve compradores interessados nos ativos oferecidos.
Afirma que no Brasil não há mercado de compra de ativos estressados consolidado, mas é a principal fonte de recebimento de recursos das Recuperandas. Com isso, a lei brasileira precisou criar mecanismos para atrair interessados para a compra de ativos.
A grande questão colocada por ele é quem escolhe o bider e quais vantagens dar para ele para não impedir o processo competitivo obrigatoriamente previsto em lei para ocorrer a alienação de ativos sem sucessão.
Uma opção é a escolha do bider ser comunicada no próprio processo e, na sequência, o processo competitivo ser aberto a todos os interessados. Dessa forma, a alienação seria submetida a uma condição de mercado e poderia ser impugnada pelas partes envolvidas.
Todavia, é preciso conferir vantagens ao Stalking Horse por ter realizado toda a avaliação do ativo e ter aberto o seu preço ao mercado/outros interessados. Dr. Marcelo destaca as seguintes vantagens: (i) conferência de exclusividade, (ii) breakup fee - se não ganhar como maior lance o Stalking Horse será remunerado pelos custos que incorreu, (iii) right to match/right to top - direito de aumentar a sua proposta ou apresentar lance equivalente a outro ofertado.
Conclui sua fala defendendo que o Stalking Horse deve ser um mecanismo para incentivar a venda de ativos no âmbito das recuperações judiciais e falências conduzidas de maneira ineficiente. Contudo, não pode ser utilizado como instrumento de extorsão do devedor para expropriar recursos de alguns credores com carimbo do Poder Judiciário de legitimidade de um procedimento que não foi competitivo mediante escolha de um bider e valor de forma privada, pois tanto o Stalking Horse quanto as Recuperandas irão tentar maximizar o interesse individual em detrimento da coletividade de credores.
A última debatedora a expor foi a Dra. Renata que trouxe o tema na visão dos investidores/adquirentes dos ativos.
A primeira preocupação do Stalking Horse é que se aparecer o nome dele no processo de alienação, o mercado saberá que o ativo foi bem avaliado, bem precificado, houve uma due diligence aprofundada e que pode representar um bom investimento.
O investidor dispende muito tempo e muito custo para verificar a melhor transação, pois precisa garantir a ausência de sucessão e as licenças/principais contratos para que o ativo continue operando e sem o risco de o Fisco cobrar valores do comprador.
Dra. Renata afirma que é a favor da escolha do Stalking Horse fora dos autos e que esse procedimento está em sintonia com a reforma introduzida pela Lei 14.112/2020. Entretanto deve ser oportunizada a realização e uma concorrência fora dos autos, conferindo acesso às informações para todos os interessados, permitindo a seleção da melhor proposta.
Em seguida apresenta um caso concreto em que trabalhou de que a seleção do Stalking Horse bider (i) tinha 90% dos credores sujeitos à recuperação judicial a favor da seleção da proposta, (ii) a concessão de right to top de 1% do valor oferecido e (iii) ausência de brekaup fee para permitir que o Stalking Horse fizesse uma contraproposta. No fim, o preço final do ativo foi 51% maior do que o preço inicialmente oferecido pelo Stalking Horse.
Conclui que a figura do Stalking Horse deve ser utilizada em casos específicos e pontuais de ativos regulados, complexos, que demandem ampla due diligence, com ausência de sucessão e realização de processo competitivo para garantir a prevalência dos direitos de todos os envolvidos.
Por fim, o Desembargador Azuma Nishi encerra o painel afirmando que devem ser evitadas fraudes, mas que o modelo é de extrema utilidade e eficácia.
Pós-graduada em direito processual civil pela PUC-RJ
Graduada em direito pela Fundação Getúlio Vargas
