Moderador: Luiz Gustavo Bacelar, Sócio Bacelar I Advogados
Debatedores:
Gabriel Orleans Bragança – Sócio, SOB Advogados
Juliana Bumachar – Sócia, Bumachar Advogados
Julio Mandel – Sócio, Mandel Advocacia
Silvia Bessa Ribeiro – Advogada Banco do Brasil
Moderador – Define o que é o Stay Period sob a visão da Lei e Jurisprudência, no sentido de que seria “um período no qual há a suspensão das ações de execuções em face da empresa e Recuperação Judicial embasado no princípio de preservação da empresa, e é essencial para que esta possa se reorganizar durante esse prazo”.
Gabriel – é um tema absolutamente indispensável para que haja uma efetividade ao processo de recuperação judicial.
A ideia do chamado Stay Period veio para ficar, sobretudo em matéria de insolvência, que costuma a ser comumente denominado como período de graça, consistindo em um prazo de suspensão das ações de execução contra o devedor que requer a recuperação judicial.
Uma vez que a empresa requer a recuperação judicial, significa que está em situação de crise e precisa ter aquele oxigênio, ensejando-se assim a ajuda do poder judiciário pelo instituto do processo da recuperação judicial ou da própria recuperação extra judicial, que permite o prazo de suspensão dos débitos, tempo este que essa empresa naturalmente precisa para poder negociar com os seus credores o plano que será submetido à deliberação e à chancela do judiciário, posteriormente ao prazo da homologação.
Vencimento antecipado em contratos de créditos – credores financeiros, sobretudo, em seus contratos de crédito, estabeleçam uma cláusula de vencimento antecipado. É muito comum se estipular que uma vez requerido um dos procedimentos da lei 11101 esse seja um gatilho para o vencimento antecipado da dívida. Então, o problema que seria o pedido de recuperação judicial sem suspender esse prazo.
A ideia do prazo de cura tem em si não só o princípio da preservação da empresa que está regido hoje no artigo 47 da lei 11100. Esse prazo de suspensão possui exceções e a lei é muito clara em relação a isso. Aquelas dívidas que vem a ser contraídas após o pedido de recuperação judicial não se sujeitam obviamente ao período de recuperação judicial, porque são créditos que vieram a ser constituídos posteriormente logo à luz do caput do artigo 49, por serem crédito não submetidos à recuperação judicial, da mesma forma não poderiam estar abrangidos por esse período suspensão.
Créditos previstos com garantia, como por exemplo os contratos de arrendamento mercantil, conforme todos aqueles que estão previstos no artigo 49 especificamente no parágrafo 3º, também não se sujeitam ao período de suspensão, a não ser que exista exceção formalmente estabelecida, que também veio a ser repetido o artigo 6º parágrafo 7ºA, que seriam os bens de capital essenciais à atividade da empresa.
Dito isso, percebe-se que a lei estabelece muito claramente quais seriam as exceções.
A grande discussão, por exemplo, seria em relação à possibilidade de convocação nesse prazo de suspensão, como também discussões relativas à influência desse prazo após a aprovação do plano de recuperação judicial.
O Tribunal de Justiça de São Paulo tem um enunciado no sentido de que, uma vez aprovado o plano de recuperação judicial, o devedor perde essa blindagem.
Dra. Juliana – Parágrafo 12 – 14.112, antecipação do stay period. A debate a respeito deste tema foi bem estimulante porque, com a alteração da Lei no. 14.112, houve duas introduções relevantes, tal como o parágrafo 12º do artigo 6, bem como o próprio capítulo das mediações na seção 2º. A da lei.
No início da aplicação da lei, houve uma certa confusão sobre qual medida cautelar seria aplicável quando da necessidade de antecipar os efeitos de uma recuperação judicial e na verdade trata-se de uma disposição especialmente singular.
Gabriel se posicionou de forma brilhante, como sempre, introduzindo o porquê do Stay e a razão de sua existência, que não seria apenas para suspender as ações de execuções, mas para se evitar a cobrança da antecipação de contratos principalmente financeiros. Neste sentido, a maior discussão hoje em dia inclusive, resta superada essa necessidade do stay, restringindo-se a questão da cautelar antecedente.
O Parágrafo 12º. Do art. 6º. Medida Cautelar antecedente – com a alteração da 14.112, é uma medida excepcional, e deve estar previsto no art. 48, atendidos os requisitos previstos no artigo 300 do CPC;
O objetivo dessa medida cautelar antecedente nada mais é do que antecipar total ou parcialmente os efeitos de uma decisão de deferimento da recuperação judicial e evidentemente suspender por via de consequências as execuções e ações contra o devedor e eventuais medidas constritivas de bens essenciais.
A medida cautelar antecedente prevista no artigo 6 parágrafo 12º nada mais é do que uma liminar com antecipação de efeitos de um pedido de recuperação judicial. Neste sentido, abre-se uma grande discussão de qual seria o marco temporal de quando se consigna a data de início da suspensão de ações e execuções ou de medidas constritivas contra o devedor, que se diferencia da medida prevista no 20B no capítulo das mediações. Neste sentido, a medida do 20B prevê necessariamente uma cautelar precedente de uma mediação e abre-se, assim, uma discussão sobre o que são essas mediações e como podem ser feitas.
FONAREF – fórum permanente de debates do CNJ, que é presidido hoje pelo Conselheiro Marcos Jardim e pelo Ministro Salomão, e que trata de enunciados dessas medidas antecedentes. Neste sentido, por exemplo, o enunciado 2 do FONAREF determina o início do procedimento dessa mediação precedente a uma medida cautelar com apenas o envio dos convites para que os devedores possam eleger credores a participar dessa mediação e, neste caso, abre-se outra discussão se a Stay seria para apenas convidados ou se estenderia para todos.
E tem um terceiro enunciado do FONAREF, no caso da medida cautelar 20B, que trata de um prazo improrrogável de 60 dias. Neste caso, já há um encaminhamento formalizado que seria esse prazo quando se ajuíza uma mediação antecedente, para um determinado grupo de credores.
Parágrafo 12º. art. 6º. Medida Cautelar antecedente – com a alteração da 14.112; Quando inicia o prazo de suspensão? Caso das Americanas foi um caso concreto; caso do Figueirense antes da Lei no. 14.112 (cautelar da 20B); a 2º. Recuperação do OI contou o stay period à contar na data da tutela.
Se for feita uma analogia com a cautelar antecedente do 20B precedida de mediação, há um artigo expresso da lei que trata da suspensão no momento dessa mediação. Esse período de Stay concedido naquele momento vai ser descontado do período no momento que se ingressa com uma recuperação judicial. Neste contexto, tem-se a expressa consignação desta hipótese no artigo 20B parágrafo 3º.
Ocorre que existem acórdãos do Mato Grosso, de São Paulo e do Rio de Janeiro tratando do marco legal do início do stay period. O caso mais polêmico é que até então todas as decisões de primeira instância foram concedidas no momento da tutela. Logo, o Stay Period seria contado à partir da tutela. Caso das Americanas – Desembargadora reforma a decisão do acórdão para data do deferimento do acórdão; que ficou consignado é que houve uma reforma do marco do Stay Period para a data do deferimento da recuperação judicial e não da ação cautelar. Entretanto, esse acórdão está suspenso através de uma decisão da terceira vice-presidência, então ainda se aguarda cenas do próximo capítulo a respeito de quando se inicia a contagem do Stay Period no caso de uma medida cautelar, se seria da data do deferimento da tutela ou se seria da data do pedido de recupera judicial posterior.
E a discussão é: quando se inicia a data de contagem do stay period – do momento da cautelar ou do pedido de recuperação?
Moderador – seria no momento do deferimento da cautelar pelo menos, ou que se descontasse esse prazo, como se faz com a mediação (analogicamente ao 20B).
Outro ponto polêmico, são decisões que vem a prorrogar o stay period de mediação.
Stay Period concedido para dar segurança às mediações deveria ser algo rápido dentro de um período. Caso não tenha êxito, passa-se para uma recuperação judicial. Porém o tribunal vem prorrogando esse período, além de prorrogar o stay period que, pela lei, seria improrrogável depois dos 180 dias.
Dra. Silvia Bessa Ribeiro - Como o Gabriel falou muito muitíssimo bem, pra se falar do Stay Period, é importante ter em mente exatamente essa função do instituto, para que ele serve e porque ele está ali, para melhor entender o funcionamento no processo.
Tanto a lei original quanto agora com a reforma, ela prevê que esse período tem de ser definido. Na lei original, havia a previsão que o stay period seria improrrogável por 180 dias. Reforça-se que nenhuma recuperação judicial que trabalhou, não tivesse prorrogado o Stay Period.
Então naquele momento já tinha se firmado, se pacificado na jurisprudência que o Stay Period poderia ser prorrogado só que esse stay prorrogado, com base no princípio da preservação da empresa, que é a norma fundamental na recuperação judicial, não há critério para o stay period ser prorrogado.
Na prática o stay virou abuso – porque não se deu limite para período de extensão do stay period. As recuperações judiciais ficaram sem fim.
Todos devem lembrar da recuperação judicial do grupo OAS, que durou vários anos. Então, veio a reforma e estabeleceu que agora são 180 dias prorrogados por um único período e em caráter excepcional e desde que o devedor não tenha concorrido para o lapso do tempo. Assim sendo, o Stay Period se resolverá em 180 dias, adicionando-se mais 180 dias em caráter excepcional.
Há um acórdão do STJ, do Ministro Bellizze, que interpretou essa regra da prorrogação do stay period junto com a regra dos 30 dias para apresentação dos planos dos credores, que estabelece a única exceção da lei seria aquela que é disponibilizada aos credores para apresentar um plano de credores em 30 dias. Há entendimento, interpretado juntamente com esse artigo, que a prorrogação do stay period só poderia ser permitida com a aprovação dos credores e ainda estabeleceu que qualquer decisão judicial que defira esta prorrogação seria uma ingerência judicial indevida.
Isso sera preocupante, porque retornariam os erros do passado ao deixar na mão dos credores.
O entendimento é que a atuação do juiz neste caso seria essencial e não deveria ser disponibilizado este direito os credores, uma vez que é função do juiz aplicar a lei e coibir abusos. Ao deixar na mão dos credores, voltar-se-ia aos erros do passado.
Uma aprovação de negociação é reconhecidamente demorada, confirmada pelo Banco do Brasil e decisões colegiadas que passam por vários comitês, e às vezes realmente precisa de um prazo para findar essa negociação. Então, analisando-se um processo, em negociações de mais de 30 dias, visto caso a caso, realmente é possível autorizar uma prorrogação, porque uma recuperação judicial é eminentemente negocial, tendo-se já passado a fase em que tudo se justifica pela preservação da empresa.
Se há o princípio da preservação da empresa de um lado, também existem outros princípios do outro lado, tais como da livre iniciativa e livre concorrência, que sempre são esquecidos nas decisões. Então, o stay period não pode subsistir indefinidamente. O legislador se preocupou com isso e o juiz tem o dever de decidir conforme o caso, não sendo possível estabelecer um Stay Period estanque.
Há uma tutela para mediação prevista no 20B que estabelece um prazo para a composição com os credores. Nesse caso, ela é bastante clara e formaliza que o prazo vai ser deduzido do stay period, caso haja pedido de RJ e ou recurso extrajudicial, então antecipa os efeitos do stay period.
Processualmente falando, se é uma medida cautelar antecedente, está escrito na recuperação judicial, ela também não pode ter estabelecida mais abrangente do que o processo principal.
Antecipação, a cautelar em si é importante e benéfica, o problema é o abuso.
Moderador - Muito elucidativo e até como forma de pontuar essa questão da prorrogação, de forma a coibir os abusos como muito bem colocada pela Dra. Silva, ninguém é contra, dentro de uma casuística específica. É pacífico que um banco não é um pequeno negócio, que é dinâmico e, às vezes, para aprovar uma proposta realizada em assembleia, o modificativo do plano precisa de um prazo maior (uma prorrogação por 10 ou até 15 dias dependendo da casuística) no caso específico não configuraria um abuso, porém nós vemos hoje em dia a má utilização da prorrogação, ou seja do stay period, seja na própria assembleia, como forma a se ganhar tempo para empurrar o processo.
Julio Mandel
O Stay Period é importante para equilibrar o jogo para ter a proteção do devedor, o erro aqui foi essa questão que o Brasil trata o devedor de uma forma diferente.
Todos acham que o devedor está em uma posição ruim. Neste sentido, a Dra. Silvia foi muito feliz de falar que os maus advogados prejudicam os bons advogados. Isso vale para tudo, não só o advogado, como o mau devedor, do mesmo jeito tem bancos que não agem da forma correta, além juízes ruins, levando-se em conta que também tem juízes ótimos, não sendo possível nivelar por baixo.
Venceu o Stay Period, assumindo-se como pressuposto que ele seja improrrogável, o devedor não teve culpa nenhuma no atraso, como os credores também não tiveram, atrasou porque a empresa é muito grande, os debates foram longe ou porque o administrador judicial era ruim ou porque o judiciário errou, e o prazo passou. O que vai acontecer?
Os credores tem 2 soluções: se quebrar a empresa, poucas as execuções que vão continuar ao invocar a falência, então não adiantaria nada ter o stay period, aprovar o plano, um pouco mais para frente aquele credor, um banco habilidoso, um jurídico forte que quebrou o stay period, saiu correndo pegar bens, como é que fica em relação aos trabalhistas, em relação aos credores menores, quebraria a igualdade de devedores que não vai prejudicar o devedor e vai prejudicar toda a sociedade. Então por que tem que colocar o stay period com data, o stay period continua, o stay period está sempre funcionando.
Se por acaso tiver abuso, como que se punir o devedor? Tem 1000 formas de punir o devedor sem punir o processo e sem punir a sociedade, ou se afasta, ou marca sozinho assembleia, acabou assembleia nesta data marcada os credores podem deliberar também o afastamento da administração em um caso radical rescindir a recuperação judicial.
E então a prorrogação do stay period na verdade não deveria existir.
Na nova lei, conseguiram atirar autonomia dos credores de prazo de assembleia, qual o problema dos credores deliberar que é preciso de mais 60 dias para se conversar e daqui mais 60 dias precisar de mais 20 é porque todos os bancos foram sociais, vamos supor que um dia antes da assembleia aparece o investidor na empresa, o Banco do Brasil, Bradesco, não tem autonomia para decidir e a hora que leva para o comitê não é no dia seguinte, “então vou suspender por 20 dias, mas já passou o prazo”, estão abusando do abusador.
Os credores estão lá deliberando uma coisa que é ótima para todo mundo e de repente não pode mais porque é uma lei nova, que a suspensão não pode ter um prazo limite, forçando os credores de uma deliberação afoita, de afogadilho, que pode terminar em uma falência, que é ruim para todos.
Discussão/Debate
Gabriel – Na recuperação judicial há o chamado “problema da assimetria informacional”, basicamente aquele que tem a informação tem o poder maior da vaga e no caso uma recuperação judicial evidentemente a empresa tem esse poder.
Pode ser que haja um outro credor que também dispõe de uma informação diferenciada para poder ganhar o maior proveito em uma negociação, o processo de recuperação é um processo de negociação, é um o processo judicial também, mas de negociação com o objetivo de se chegar a um contrato sui generis que é o plano de recuperação judicial. Quando se fala no stay period, no período de graça sem prazo, a gente fortalece esse problema da assimetria, porque vai ficar a cargo do devedor de uma maneira geral o momento em que ele vai colocar o plano para deliberação na assembleia geral de credores. Então é possível estressar uma relação negocial durante 1, 2, ou 3 anos. Com esse tempo, inclusive, negociar por exemplo no mercado secundário.
Por outro lado, acaba-se deparando em determinadas ocasiões com o plano de recuperação judicial cujo pagamento do credor classe III é com deságio de 90% 85%, além de ser pago no tempo ainda. Com todo o respeito, é um cenário como esse para um credor que não dispõe de garantia por exemplo e é muito mais interessante que um processo de falência.
No prazo de 60 dias, caberia ao administrador judicial já convocar assembleia geral de credores, mas isso não acontece porque também é uma outra falha apresentada pela lei. O plano que é apresentado para 60 dias é um prazo de prateleira ou, sejamos práticos, não é isso que acontece. Então, há essa dificuldade de se estabelecer um prazo como legislador.
Dra. Juliana
Se todos os credores concordarem em prorrogar, por que não pode ser prorrogado? Se a empresa vai quebrar, então porque não foi aprovado o plano? Ainda está se negociando ou não faz muito sentido. Então, há algumas questões que só podem ser flexibilizadas e o próprio prazo de designação de AGC de 150 dias às vezes não dá para designar pois não foram fechados todos os acordos das cláusulas de credores e etc.
O entendimento é corroborado com o Dr. Júlio, quando se deve punir o devedor que faz isso, porque não é para ser a regra. Mas, infelizmente, não há uma lei assim, o que induz defender o quanto determina a legislação norteamericana, em que o devedor que não confessa a falência deve ser punido.
Apesar de não ser adepta ao preparatório da recuperação judicial, mas considerando que ela existe, no mínimo o stay period deveria ser descontado, como é feito no caso da cautelar com a mediação prévia.
A lei hoje dá um leque de opções para o devedor, abrindo-se a possibilidade de mediar em 60 dias. Depois, há a possibilidade de entrar com uma recuperação extra judicial, porque a mediação não deu certo. Depois há ainda outra possibilidade de entrar com recuperação judicial. Então, se contar todos os mecanismos que o devedor pode utilizar dentro da lei e se ofr considerado todos os stays periods, só de prorrogação é possível quase atingir de 2 a 3 anos.
A lei deveria penalizar o devedor que utiliza dos abusos, mas não há previsão legal.
Júlio – Apesar de não concordar com a posição da Dra. Juliana e do Dr. Gabriel, entende que tudo que é divulgado e está bem representado, tem juízo no meio, tem administrador judicial, tem mediador, mencionar a necessidade de dilatar o prazo porque senão a negociação não anda, talvez seja um pouco tutelado demais os interesses dos credores, mas deve haver um prazo para o processo funcionar.
Gabriel - Se o plano foi anulado, é porque o devedor trabalhou mal o plano e com certeza foi abusivo e não cumpriu a lei.
O objetivo da lei é a preservação da empresa em função do interesse da classe trabalhadora e do interesse dos credores, até porque não pode esquecer que o credor, em uma recuperação judicial, é devedor de outro credor. Então não é mandatório beneficiar sempre a empresa devedora, pois tem muito devedor que vem de má fé.
Bacelar – Em relação a cautelar, deve-se evitar. É muito comum verificar cautelar sem juntada de documento “eu vou ajuizar uma recuperação e daqui 30 dias quero a proteção”, não se junta os documentos do 48 e sequer se coloca o quadro de credores. Esses fatos são constatados em recuperações pequenas e até em grandes recuperações. Neste contexto, o stay period vai valer em relação ao que?
