Em 08 de julho de 2022, a TMA Brasil promoveu painel virtual moderado pelo Dr. Gilberto Gornatti, Sócio do Thomaz Bastos, Waisberg, Kurzweil Advogados, para discussão do tema “um novo olhar para as falências em busca de soluções” entre os debatedores Professora Adriana Pugliesi, Dr. André Chateubriand, Exma. Maria Rita Rebello e Dr. Frederico A. O. de Rezende, tendo como Relatora a Dra. Gabriela Griebler.
Introduzindo o painel, o Moderador Gilberto Gornatti apresentou e cumprimentou os participantes, expondo o tema do debate, além de agradecer os patrocinadores do evento, informando os espectadores acerca da possibilidade de realização de comentários e perguntas via chat do YouTube, além de alertar que interessados podem se inscrever para participar do projeto de relatoria do TMA Brasil, passando a palavra para a relatora.
Por sua vez, a Relatora Gabriela Griebler cumprimentou os demais participantes e espectadores e agradeceu o convite ao TMA Brasil, devolvendo a palavra ao Moderador.
Iniciando o debate, o Moderador realizou uma breve introdução sobre o tema a ser discutido, apontando como premissa inicial um novo olhar sobre as falências, a partir da reforma trazida pela Lei nº 14.112/2020 na Lei nº 11.101/2005, buscando soluções mais céleres e caminhos mais seguros para as falências, para que as demandas falimentares tenham, efetivamente, começo, meio e fim.
Com a palavra, a Professora Adriana Pugliesi agradeceu ao TMA Brasil pelo convite e cumprimentou os demais participantes do evento.
Ato contínuo, iniciou suas considerações destacando que o instituto da concordata previsto no Decreto-Lei nº 7.661/1945 era ineficiente e não conseguia trazer mecanismos efetivos de organização do devedor em crise, sobrevindo a Lei nº 11.101/2005, em que o legislador apresentou um olhar mais voltado às recuperações judiciais.
Ponderou que, passados 17 anos da publicação da Lei nº 11.101/2005, resta evidente a necessidade de que se entenda os mecanismos da falência para que se tenha maior clareza sobre a recuperação judicial, citando o doutrinador italiano Lorenzo Stanghellini, o qual estudou profundamente os processos de insolvência sob a perspectiva do direito econômico, destacando que o credor parte da premissa da falência ou do regime liquidatário para depois avaliar as perspectivas do regime da reorganização do devedor. Assim, a melhora no ambiente da falência propicia melhor cenário negocial da recuperação judicial.
Destacou, ainda, que a reforma trazida pela Lei nº 14.112/2020 produziu melhorias relevantes no ambiente da falência, trazendo soluções mais céleres aos problemas encontrados no regime falimentar pelo Decreto-Lei nº 7.661/45, em que só era possível a alienação de bens depois da estabilização da falência, de modo que somente após o relatório do Síndico havia a possibilidade do devedor postular a concordava suspensiva dos efeitos da falência, o que acabava prolongando o procedimento.
Com o advento da Lei nº 11.101/2005, os próprios mecanismos da falência acabaram proporcionando a venda dos ativos sem sucessão, realocando no mercado de forma eficiente, com a venda imediata logo após a decretação da quebra.
Esclareceu, ainda, que a Lei nº 11.101/2005 enxugou as classes de credores, elencando a ordem de pagamentos, constando em primeiro lugar os credores extraconcursais (art. 84) e, após, os concursais (art. 83). Contudo, na prática, acabavam seno pagos os credores trabalhistas até 150 salários-mínimos, os com garantia real e, mesmo com dinheiro em caixa, a Massa Falida não conseguia prosseguir, pois não se tinha certeza sobre o passivo fiscal.
Destacou que a grande melhora trazida pela Lei nº 14.112/2020 foi a promoção de um concurso dos créditos fiscais, proporcionando a continuidade e o término da falência, que passou a ser um recurso de preservação da empresa.
Esclareceu que há dois tipos de falência: (a) falência com ativos, em que, por algum motivo, não foi possível a reorganização com o seu controlador no comando do negócio, havendo possibilidade de realocação dos ativos no mercado e (b) falência sem ativos sequer para pagar o próprio processo de falência.
Nesse contexto, enfatizou que a reforma trouxe o destino célere das falências sem ativos, retomando a regra prevista Decreto-Lei 7.661/45, agora disposta no art. 99, § 3º[1], da Lei nº 11.101/2005, com a criação do plano de realização de ativos, em que os credores, o Ministério Público, Magistrados e demais interessados são instados a debater qual o destino mais eficiente para alocar os bens da falência, implementando o regime de continuidade dos negócios, estudando quais medidas serão adotadas para que a atuação não gere maiores prejuízos aos credores, visto que, com a falência, o titular da atividade econômica é a coletividade de credores, destacando o crescimento no mercado de M&A e a possibilidade de stalking horse.
A Debatedora finalizou a explanação destacando a necessidade de incentivo de venda de ativos organizados, promovendo mecanismos para realização dos ativos de forma eficiente, preservando a empresa e o interesse dos credores.
Retomada a palavra ao Moderador, foi passada a palavra para a Exma. Dra. Maria Rita, fins de colher a percepção da Debatedora sobre os novos mecanismos de estabilização dos processos e incidentes processuais, diante das novas disposições trazidas pela Lei 14.112/2020, levando em consideração, ainda, a carga cultural nos processos de falência, que traz muitos dos resquícios do Decreto-Lei nº 7.661/45.
Com a palavra, a Debatedora Maria Rita agradeceu o convite do TMA Brasil e iniciou a sua explanação assinalando que, por muito tempo, o Decreto-Lei nº 7.661/45 foi sua realidade de trabalho, sendo que, ao entrar em vigor a Lei nº 11.101/2005, já pôde perceber uma melhora no procedimento, que foi acentuada com o advento da reforma trazida pela Lei nº 14.112/2020.
Sustentou que as alterações trazidas pela reforma de 2020 possuem um aspecto global que alteram, inclusive, a estrutura da falência, que, assim como a recuperação judicial, trata-se de processo complexo e com disputa de interesses entre vários envolvidos, sendo que cada um dos polos de interesse detém visão diferente de como seria a melhor forma de encaminhar o processo.
Dentre os problemas antes existentes, destacou que o Falido era obrigado a permanecer vinculado à falência, o que prolongava a disputa acerca da avaliação dos ativos, e que, além da ordem de preferência conforme a classificação do crédito, também havia credores em momentos diferentes: os que já haviam habilitado os créditos e os que ainda poderiam se habilitar a qualquer momento, o que tornava o ambiente da falência ainda mais controverso.
Dentre os benefícios trazidos pela reforma, destacou a criação de prazo decadencial de 3 (três) anos para habilitação do crédito (art. 10, § 10º[2], da LRF) e a instauração do Incidente de Classificação de Crédito Público pelo Juízo (art. 7º-A[3], da LRF), centralizando o local de discussão do crédito fiscal, o que viabiliza melhor apuração do passivo existente.
Nesse contexto, ressalvou que um ponto a ser esclarecido é se a regra prevista no art. § 4º, V[4], do art. 7º-A, da LRF acerca da suspensão das execuções fiscais até o encerramento da falência, se estenderá aos casos em que a Fazenda opte por não habilitar o crédito.
Outro ponto destacado foi a previsão de extinção das obrigações do Falido após 3 (três) anos (art. 158, V[5], da LRF), visto que, com o fresh start, o polo de interesses conflitantes do Falido com os credores acaba sendo mitigado, criando um ambiente em que os credores possuem maior controle do procedimento falimentar.
Já no que tange ao ativo, destacou o afastamento na alegação de preço vil e a situação da venda forçada, que demonstra o interesse do Legislador na rápida realocação dos ativos no mercado, sendo que agora a venda deve ser entendida no contexto de falência, de acordo com os princípios dispostos no art. 75 da Lei.
Ademais, destacou a criação de regra específica sobre a condução das impugnações à venda dos bens, passando a exigir contrapartida do impugnante, fins de tornar a impugnação minimamente crível, o que também acaba evitando maiores disputas entre as partes envolvidas.
Assim, finalizou a explanação destacando que a Reforma trouxe grandes mudanças no procedimento da falência, asseverando que as medidas destacadas estabilizam a formação do ativo e contribuem para uma estrutura menos litigiosa e controvertida, dando endereçamento mais célere à liquidação de ativos, o que acaba tornando a falência uma alternativa interessante aos credores, com feições diferentes da Recuperação Judicial.
Devolvida a palavra ao Moderador, este destacou a preocupação de que não sejam alterações que provoquem mudanças conjunturais e que não se veja, efetivamente, as mudanças estruturais na forma de condução dos processos, levantando, ainda, o questionamento se a discussão sobre o fresh start é pertinente em relação às sociedades empresárias no Brasil.
Após, passou a palavra para o Debatedor Dr. André Chateubriand, para que comente as percepções acerca das possiblidades que potenciais interessados, investidores e compradores podem ter em relação às Massas Falidas e como, de fato, esses agentes podem se tornar parte da solução para esses problemas.
Com a palavra, o Dr. André Chateubriand asseverou que a Lei 11.101/2005 se voltou para a Recuperação Judicial, situação em que, diante da autonomia das empresas, as partes deixaram de se organizar coletivamente para buscarem seus direitos de forma individual, o que acarretou maior judicialização, destacando a importância de se ter um sistema falimentar eficiente, para que todo o sistema seja equilibrado.
Destacou que a Lei nº 14.112/2020 trouxe mudanças estruturais na falência, citando os três pilares da Reforma, sendo eles (1) a preservação dos bens, (2) a promoção da imediata alienação dos ativos, seja em bloco ou isoladamente, com maior envolvimento dos credores e (3) a extinção das obrigações do falido, permitindo a quitação das suas obrigações, dentro das alternativas legais e a reintrodução do empresário no mercado, com o fresh start.
Complementou que Reforma trouxe mudanças em pontos que eram entraves para a alienação dos ativos, tais como necessidade de consolidação do Quadro-Geral de Credores para posterior venda dos ativos, o que prolongava o andamento da Falência, além de acarretar perda significante do ativo, destacando a nova redação do art. 142, que prevê a venda antes mesmo da consolidação do Quadro-Geral de Credores, independente das condições do mercado, no prazo máximo de 180 dias da lavratura do auto de arrecadação.
Tais mudanças visam monetizar a Falência, pressionando o Administrador Judicial a promover a arrecadação, avaliação e alienação dos bens de forma célere, além de permitir que os credores participem ativamente da Falência.
Além disso, destacou o afastamento do preço vil, sendo que, em terceira chamada, o ativo pode ser alienado por qualquer preço, independente das condições de mercado, conforme art. 142, § 3º-A, III, da LRF, o que demonstra o interesse do Legislador em buscar um procedimento com começo, meio e fim.
Destacou, ainda, a possibilidade da venda extraordinária interna prevista no art. 145[6] da Lei nº 11.101/2005, em que os credores podem adjudicar os ativos constituir um fundo, converter o crédito em participação e vender a terceiros sem qualquer restrição, trazendo maior fluidez nas negociações.
Encerrando a explanação, asseverou que a Reforma trouxe conceitos modernos de veículos de venda, de fundos e de sociedades de contas de participação, muito importantes para tornar o processo mais eficiente.
Passada a palavra para o Moderador, esse teceu considerações sobre os elementos trazidos pelo Dr. André e ponderou que, por muito tempo, se vislumbrou a Falência sendo conduzida pelo Judiciário e por Síndicos que, muitas vezes, não tinham interesse em resolver os processos, além de Falidos discutindo os valores de ativos, ou seja, uma série de elementos que caracterizam a impossibilidade de consecução dos trabalhos.
Contudo, asseverou que a Reforma trouxe mudanças significativas para a Administração Judicial, destacando a inclusão do art. 22, III, “J”[7], da Lei 11.101/2005, que prevê, inclusive, penalidade de destituição no caso de descumprimento do prazo de 180 dias e a possibilidade de doação de bens após as tentativas de alienação previstas no art. 142.
Ato contínuo, passou a palavra para o Debatedor Dr. Frederico A. O. de Rezende, fins de que esclareça, pela perspectiva da Administração Judicial, quais são os novos olhares sobre as mudanças que podemos ver daqui para frente.
Passada a palavra para o Dr. Frederico A. O. de Rezende, este agradeceu o convite do TMA Brasil e cumprimentando os demais participantes.
Iniciou a explanação destacando que o processo de falência é um processo complexo, sendo difícil traçar uma linha de tempo sobre o procedimento, que conta com diversas habilitações, impugnações, impugnações retardatárias, pedidos de restituição, reinício de fases com novas arrecadações, persecução penal em paralelo, eventual falência transnacional, incidente de prestação de contas, além da parte extrajudicial exercida pela Administração Judicial, com a busca de bens, arrecadação, avaliação e posterior alienação, sendo imprescindível, para tanto, a existência de um auxiliar do Juízo que promova os atos de forma eficiente.
Destacou que a Lei nº 11.101/2005 trouxe ênfase à profissionalização e especialização do Administrador Judicial, o que acarretou a criação de diversas empresas multidisciplinares para exercício do encargo, que deve ser remunerado.
Asseverou que o principal objetivo da falência é a realocação dos bens produtivos no mercado e o pagamento dos credores da melhor forma, respeitadas as preferências legais.
Nesse contexto, destacou os artigos 114-A[8] e 144-A[9], ambos da LRF, os quais permitem que, quando os bens não foram passíveis de venda na 3ª praça, seja apresentado um relatório pela Administração Judicial ao Juízo, esclarecendo que não há ativos ou que são insuficientes para pagamento das despesas mínimas para continuidade do processo, e, com isso, caso algum credor tenha interesse em dar continuidade ao processo, deverá recolher as custas e a remuneração do Administrador Judicial, ressaltando, no ponto, que seria oportuna a fixação de valor mínimo, ainda que estimado, no despacho e edital a ser publicado.
Assim, não havendo bens ou recursos a serem distribuídos, não há concurso, asseverando que a Falência não pode ser um fim em si mesmo, destacando a inutilidade de formação de Quadro-Geral de Credores quando não há ativos, hipótese também prevista nos dispositivos mencionados.
Destacou, ainda, a redação do art. 156[10] da LRF, que permite o encerramento da falência após a apresentação do relatório final da Administração Judicial e do art. 16, § 2º[11], da LRF, que permite o pagamento imediato dos credores sem a consolidação do Quadro-Geral de Credores, além do art. 158, VI, que prevê a extinção das obrigações do falido, seja por encerramento pelo art. 114-A ou pelo art. 156, ambos da Lei nº 11.101/2005.
Nesse contexto, levantou o questionamento acerca da desnecessidade de julgamento de impugnações de créditos de classes inferiores nos casos em que o ativo arrecadado não é suficiente para pagar os créditos, propondo a suspensão dos incidentes referentes a créditos de classes que manifestamente não seriam alcançadas pelos ativos arrecadados, fins de evitar maior consumo de recursos que poderiam ser destinados às classes anteriores com advogados, Administração Judicial e a sobrecarga do Poder Judiciário.
Finaliza a explanação destacando que essa seria uma solução possível e que não traria prejuízo aos credores, vez que, no caso do improvável ingresso de ativos na Falência, bastaria reativar a tramitação dos incidentes suspensos, recomendando, no ponto, a leitura da obra “Lei de Recuperação Judicial e Falências: pontos relevantes e controversos pela Lei 14.112/2020” coordenada por Paulo Furtado.
Devolvida a palavra ao Moderador, esse destacou a frase proferida pelo Debatedor Francisco de que “a falência não é um fim em si mesmo”, sendo certo que o processo de Falência deve ser encerrado, fazendo provocação à Dra. Maria Rita acerca novos instrumentos para realização da arrecadação e liquidação dos ativos de forma mais célere e da criação de um ambiente que evite discussões infundadas, especialmente em relação ao tratamento diferenciado às impugnações às vendas trazido pelo art. 143 da LRF, pontuando sua dúvida acerca da efetiva aplicação do dispositivo na prática, citando dois casos em que os Juízos entenderam pela inexigência de caução de 10% do valor e aventando se referida caução fosse impeditiva ao duplo grau de jurisdição, o que não lhe parece plausível, passando a palavra à Debatedora.
Com a palavra, Debatedora Maria Rita pontuou que, com o advento da Reforma, a Falência deve ser vista de outra forma, sendo certo que a proposta do Legislador é a de rápida realocação dos ativos, havendo uma mudança de paradigma significativa, trazendo princípios que alteram a perspectiva da impugnação, vez que o Falido sai da Falência.
Destacou que a discussão sobre o valor da avaliação deve ser relativizada, tendo sido afastado o conceito de preço vil, entendendo, outrossim, que a exigência de caução não pode ser vista como obstáculo ao exercício do contraditório ou ampla defesa, mas tendo como objetivo a demonstração de verossimilhança na pretensão e de interesse na impugnação, devendo tal mudança de paradigma ser absorvida pelos operadores do direito.
Por sua vez, o Moderador passou a palavra para a Professora Adriana, para tecer suas considerações acerca da compatibilidade entre os sistemas recentes e a sua aplicação nos procedimentos tramitando pelo Decreto-Lei nº 7.661/45, considerando a previsão do art. 192 da LRF e se não seria o caso de enquadrá-lo ao momento que estamos vivenciando.
Com a palavra novamente, a Professora Adriana demonstrou receio se a principiologia vai resolver o problema da Falência, mormente em razão do que aconteceu nas Recuperações Judiciais, em que tudo passou a se permitir com fundamento no princípio da preservação de empresa, o que trouxe desequilíbrio de interesses na Recuperação Judicial.
Destacou a necessidade de revisitarmos os antigos pilares do direito processual, asseverando que a Falência tem seus aspectos procedimentais, mas também uma estrutura enquanto direito material, ponderando que a Lei nº 11.101/2005 valorizou o direito material em detrimento dos aspectos procedimentais. Assim, é necessário retirar o estigma do Falência, sendo certo que empresa é risco e que algumas não vão dar certo, devendo ser estimulada a atividade econômica.
Assim, para atingir o objetivo constitucional da livre empresa, entende necessário que tenhamos um processo falimentar célere e que tenha fim, devendo se desenvolver através de dois pilares: evitar a perda de valor dos bens e pagar os credores na medida do possível.
A falta foi complementada pelo Dr. Frederico, o qual asseverou que muito é falado sobre a função social da empresa na Recuperação Judicial, mas que na Falência também deve-se buscar a preservação da empresa, destacando o art. 140, I, da LRF, que estabelece a ordem de prioridade da venda da empresa como um todo, em bloco, para tentar viabilizar a preservação da empresa também na Falência.
Na sequência, o Moderador informou a realização de pergunta de um espectador, que questionou a opinião dos palestrantes sobre como a remuneração do Administrador Judicial será paga num processo no qual o valor do DIP supera os ativos arrecadados na falência, passando a palavra ao Dr. André.
Ao assumir a palavra, o Dr. André destacou que a Lei trouxe vários incentivos para a rápida realização dos ativos, o que possibilita o recebimento da remuneração do Administrador Judicial com maior rapidez. Por outro lado, não vislumbra cenário de recebimento de remuneração pelo Administrador Judicial no caso do valor do DIP superar os ativos arrecadados, ponderando, contudo, que as modalidades de venda devem ser estruturadas observando todos os interesses, devendo ser observado o cenário completo da Falência e dos diversos ativos que podem ser vendidos, respeitando a ordem prevista no art. 141 da LRF, passando a palavra para o Dr. Frederico.
Por sua vez, o Dr. Frederico asseverou que a resposta pode estar no art. 114-A, § 1º, da LRF, que prevê: “§ 1º Um ou mais credores poderão requerer o prosseguimento da falência, desde que paguem a quantia necessária às despesas e aos honorários do administrador judicial, que serão considerados despesas essenciais nos termos estabelecidos no inciso I-A do caput do art. 84 desta Lei.” Assim, da leitura do referido dispositivo, entende que a remuneração do Administrador Judicial para fins de tramitação do processo é equiparada às despesas essenciais para administração da Falência, devendo a Administração Judicial ser remunerada para a exercer o papel.
Por fim, o moderador realizou os agradecimentos finais aos palestrantes e espectadores, agradecendo, ainda, aos patrocinadores do evento.
[1] § 3º Após decretada a quebra ou convolada a recuperação judicial em falência, o administrador deverá, no prazo de até 60 (sessenta) dias, contado do termo de nomeação, apresentar, para apreciação do juiz, plano detalhado de realização dos ativos, inclusive com a estimativa de tempo não superior a 180 (cento e oitenta) dias a partir da juntada de cada auto de arrecadação, na forma do inciso III do caput do art. 22 desta Lei.
[2] § 10. O credor deverá apresentar pedido de habilitação ou de reserva de crédito em, no máximo, 3 (três) anos, contados da data de publicação da sentença que decretar a falência, sob pena de decadência.
[3] Art. 7º-A. Na falência, após realizadas as intimações e publicado o edital, conforme previsto, respectivamente, no inciso XIII do caput e no § 1º do art. 99 desta Lei, o juiz instaurará, de ofício, para cada Fazenda Pública credora, incidente de classificação de crédito público e determinará a sua intimação eletrônica para que, no prazo de 30 (trinta) dias, apresente diretamente ao administrador judicial ou em juízo, a depender do momento processual, a relação completa de seus créditos inscritos em dívida ativa, acompanhada dos cálculos, da classificação e das informações sobre a situação atual.
[4] V - as execuções fiscais permanecerão suspensas até o encerramento da falência, sem prejuízo da possibilidade de prosseguimento contra os corresponsáveis;
[5] Art. 158. Extingue as obrigações do falido:
V - o decurso do prazo de 3 (três) anos, contado da decretação da falência, ressalvada a utilização dos bens arrecadados anteriormente, que serão destinados à liquidação para a satisfação dos credores habilitados ou com pedido de reserva realizado;
[6] Art. 145. Por deliberação tomada nos termos do art. 42 desta Lei, os credores poderão adjudicar os bens alienados na falência ou adquiri-los por meio de constituição de sociedade, de fundo ou de outro veículo de investimento, com a participação, se necessária, dos atuais sócios do devedor ou de terceiros, ou mediante conversão de dívida em capital.
[7] j) proceder à venda de todos os bens da massa falida no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data da juntada do auto de arrecadação, sob pena de destituição, salvo por impossibilidade fundamentada, reconhecida por decisão judicial;
[8] Art. 114-A. Se não forem encontrados bens para serem arrecadados, ou se os arrecadados forem insuficientes para as despesas do processo, o administrador judicial informará imediatamente esse fato ao juiz, que, ouvido o representante do Ministério Público, fixará, por meio de edital, o prazo de 10 (dez) dias para os interessados se manifestarem.
[9] Art. 144-A. Frustrada a tentativa de venda dos bens da massa falida e não havendo proposta concreta dos credores para assumi-los, os bens poderão ser considerados sem valor de mercado e destinados à doação.
[10] Art. 156. Apresentado o relatório final, o juiz encerrará a falência por sentença e ordenará a intimação eletrônica às Fazendas Públicas federal e de todos os Estados, Distrito Federal e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento e determinará a baixa da falida no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), expedido pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil.
[11] § 2º Ainda que o quadro-geral de credores não esteja formado, o rateio de pagamentos na falência poderá ser realizado desde que a classe de credores a ser satisfeita já tenha tido todas as impugnações judiciais apresentadas no prazo previsto no art. 8º desta Lei, ressalvada a reserva dos créditos controvertidos em função das habilitações retardatárias de créditos distribuídas até então e ainda não julgadas.
