Diante da pletora de recuperações judiciais temerárias, que visam exclusivamente procrastinar o pagamento de dívidas vencidas, juízes do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ) e do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) vêm nomeando peritos para verificarem o regular funcionamento dos negócios sociais e realizarem uma análise prévia da documentação exigida no artigo 51 da Lei nº 11.101 (LRFE), de 2005.
Os resultados dos julgamentos dos agravos interpostos contra tais decisões têm sido conflitantes no Rio (cfr. AI nº 0055037-85.2015.8.19.0000, 22ª CC, pub. 26/11/2015) e em São Paulo (cfr. AC nº 1006058-41.2013.8.26.0068, 1ª CRDE, pub. 02/02/2016), e as opiniões dos especialistas, divergentes.
Com argumentos de ordem positivista e sociológica, os que condenam essa providência preliminar alegam violação ao princípio da celeridade e que: (a) o artigo 52 da LRFE não a prevê; (b) a lei só autoriza o exame, exclusivamente formal e assaz rápido, dos documentos discriminados no artigo 51; (c) o despacho de processamento deve ser urgente, sob pena de prejudicar os interesses do devedor e inviabilizar a sua reorganização etc.
A solução está no direito comparado, no novo Código de Processo Civil e no fato de a função jurisdicional ser valorativa
Os que a defendem sustentam: (a) não ser o juiz simples "carimbador" da petição inicial; (b) a experiência manda que o juiz se certifique se, de fato, a empresa está em plena atividade; (c) a LRFE não visa à proteção apenas do devedor e dos credores, mas, sobretudo, do interesse público e social etc.
Como conciliar essas duas correntes de opinião, uniformizar a jurisprudência e inibir o ajuizamento de ações de recuperação judicial fadadas ao insucesso, sem colocar em risco a reestruturação das empresas econômica e financeiramente viáveis?
A solução está no direito comparado; no novo Código de Processo Civil (CPC); em um princípio cardeal do processo civil moderno; na clara inspiração pragmatista da LRFE; e no fato de a função jurisdicional ser essencialmente valorativa e não mecânica, e, principalmente, porque o juiz tem o poder não apenas de "revelar" o direito, mas, também, de "criá-lo".
O Código de Falências dos Estados Unidos (U.S. Code) suspende o início e a continuação de ação ou procedimento judicial, administrativo ou outro de qualquer natureza contra o devedor (automatic stay - U.S. Code, Sec. 362) imediatamente após a distribuição de uma "ação voluntária" (voluntary case - U.S. Code, Sec. 301).
A Lei de Insolvência da Alemanha (InsO), ao tratar dos "efeitos decorrentes da abertura do processo de insolvência", determina a paralisação das execuções singulares em face do devedor (artigo 89 da InsO) e faculta, aos credores, deliberarem, em assembleia-geral, se a companhia deve ser liquidada ou reerguer-se por meio de um plano de insolvência ou operação de transformação, incorporação, fusão ou cisão.
O Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) de Portugal, ao disciplinar o "processo especial de revitalização da empresa", estabelece que a "comunicação do devedor", "dirigida ao juiz do tribunal", de "dar início às negociações conducentes à sua recuperação" "obsta à instauração de quaisquer ações para cobrança de dívidas..." (artigos 17 e 88 do CIRE).
Entre nós, à míngua de comando expresso na LRFE, porquanto, sem dúvida, os artigos 51 e 52 não cuidam, nem mesmo implicitamente, da mencionada "análise ou perícia prévia", o juiz, ao receber a petição inicial, se entender que há "risco ao resultado útil do processo" (art. 300 do NCPC), pode proferir uma "tutela provisória".
Com efeito, se o exame dos documentos elencados no art. 51 da LRFE e a verificação do funcionamento das atividades da empresa puderem representar um "perigo de dano" aos direitos e interesses do devedor, ao juiz é facultado, ex officio, alicerçado em convicção sumária, expressa em decisão fundamentada (art. 298 do NCPC), decretar uma "tutela de urgência cautelar".
Na "tutela de urgência", o juiz suspenderá as ações e execuções contra o devedor e nomeará pessoa de ilibada idoneidade moral e reconhecida capacidade técnica, ou empresa especializada em contabilidade ou auditoria, com a incumbência de proceder, de forma célere, em diligência na sede social, a uma análise circunstancial da situação contábil e operacional da empresa.
Aos que negam o poder geral de cautela do juiz, quer no processo civil comum, quer no processo de recuperação judicial, por inexistir regra expressa no NCPC e na LRFE, respondo com a jurisprudência do egrégio STJ: "(...) "a efetividade do processo exige tutela jurisdicional adequada, por isso o poder geral de cautela pode ser exercitado ex officio, pois visa ao resguardo de interesses maiores, inerentes ao próprio escopo da função jurisdicional, que se sobrepõem aos interesses das partes"" (Quarta Turma, REsp. 1.241.509/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Dje de 01/02/2012).
"Ad cautelam", o devedor deve requerer, na petição inicial, a concessão de "tutela provisória de urgência antecedente" com a finalidade de prevenir a prolação de despacho que mande proceder a "análise prévia" sem suspender as demandas contra ele, além da liberação da chamada "trava bancária" (apesar da orientação contrária do STJ), a fim de ter a disponibilidade dos recursos decorrentes dos recebíveis dados em garantia fiduciária a instituições financeiras.
Em ambas as hipóteses, estarão resguardados os direitos do devedor, o interesse público e social e, particularmente, a eficácia da ação de recuperação judicial.
Jorge Lobo é advogado
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