A polêmica gira em torno da propriedade fiduciária no contexto dos tribunais estaduais com decisões conflitantes que sistematicamente excluem esses créditos do âmbito de incidência da norma falitária, estendendo a aplicação do próprio comando do artigo 49, inclusive com as recentes súmulas do Tribunal de Justiça de São Paulo (59 a 62). Não há, ainda nesse instante, decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema, gerando larga insegurança jurídica.
As questões centrais são: quais são os limites de incidência da norma, considerando o princípio da preservação da empresa? Seria razoável a inclusão dessa espécie de crédito no plano de recuperação judicial, impondo a seus credores os mesmos efeitos daqueles sujeitos à empresa recuperanda? Com a exclusão dessa espécie de créditos dos efeitos da recuperação e a sistemática migração que se percebe na prática, dos créditos hipotecários para as chamadas cessões fiduciárias de recebíveis em garantia, não estariam colocando em risco o próprio princípio norteador da lei?
Um dos fatores geradores dessa controvérsia reside no fato de que os credores desse tipo de garantia são as instituições financeiras, que atuam como fomentadoras da própria atividade empresarial no país. Tais instituições possuem a faculdade e não a obrigatoriedade de conceder créditos, conforme prévia e criteriosa avaliação de riscos e da capacidade de pagamento do devedor solicitante de crédito. Outro fator é o espírito da lei, preservação da empresa como fonte produtora.
Destaco que um dos principais objetivos da Lei de Falências e Recuperação de Empresas (LFRE) é ampliar o acesso ao crédito e reduzir seu custo no Brasil, ou seja, dar condições para a diminuição do spread bancário. Mas a queda dos spreads é muito lenta e desproporcional à queda dos juros básicos. E análises convergem: os spreads inviabilizam o processo recuperatório.
Assim, o interesse público da preservação da empresa, dentre outros, deve prevalecer em relação ao interesse privado dos credores nesse estado de exceção que se encontra a empresa em crise? Desde já nos posicionamos pela prevalência da preservação apoiada no princípio constitucional da proporcionalidade.
A Constituição Federal de 1988 autoriza que a norma - Lei nº 11.101, de 2005 - restrinja ou mesmo limite o interesse particular, em determinadas situações (como é o caso da excepcionalidade da empresa em crise), em favor do interesse público. Não seria a supremacia, mas sim a prevalência do interesse público em relação ao interesse privado, onde deve estar presente a observância da proporcionalidade - razoabilidade -, vedação ao excesso e preservação do chamado núcleo essencial.
Entretanto, em grande parte dos processos de recuperação judicial os planos limitam-se à ampliação dos prazos para o pagamento das dívidas e ao "hair cut" (deságio) que, na prática, variam de 70% a 90% sobre o valor da dívida, apresentando soluções que se mostram, muitas vezes, incapazes de permitir a reestruturação necessária à efetiva superação da crise.
Dessa forma, a operação se torna vantajosa na perspectiva das instituições financeiras em decorrência do artigo 49, parágrafo 3º, da LFRE, segundo o qual credores de propriedade fiduciária de bens móveis não estariam sujeitos ao procedimento de recuperação judicial, prevalecendo seus direitos sobre o bem dado em garantia e as condições contratualmente previstas. Ao contratar tal empréstimo, comumente fica estabelecido entre as partes que o valor emprestado -- os créditos cedidos a título de garantia -, bem como outros valores operados pela devedora, são segregados em depósito em conta sob a administração daquela instituição financeira, garantindo, por via de consequência, a chamada trava bancária.
Portanto, a polêmica reside no fato de que ao outorgar esse verdadeiro - "fast track" - privilégio às instituições financeiras, elas poderão imediatamente expropriar do patrimônio da devedora-recuperanda, por exemplo, fluxo de caixa presente e inclusive futuro. Já os demais credores estarão obrigatoriamente submetidos à moratória estabelecida no momento da aprovação do plano e deverão aguardar o cumprimento do estabelecido na novação do plano de recuperação judicial.
Em resumo, quando a instituição financeira dá aquela garantia como forma de pagamento, a atividade da devedora-recuperanda fragiliza-se ainda mais, pois aqueles valores que seriam destinados ao caixa da empresa para pagamento dos demais credores que estão sujeitos a par "conditio creditorum" serão apropriados imediatamente como forma de cumprimento da obrigação perante a mesma.
Tal privilégio gerou quantidade considerável de ações judiciais contra as instituições financeiras e tem contribuído para o fracasso do processo recuperatório uma vez que deixa, nos termos do artigo 47, de viabilizar a superação da crise econômico-financeira da devedora-recuperanda. Perigosamente, aos poucos, os tribunais vêm consolidando o entendimento de que a "trava bancária" e a consequente expropriação da garantia da cessão fiduciária de direitos creditórios é legal e deve ser respeitada.
Autor: Ecio Perin Junior
Fonte: Valor Econômico (07/07/2011)
