Nos cenários de crise em que se encontram os devedores em recuperação judicial e falência, os credores tentam, por diversos meios, satisfazer o seu crédito — algo tão natural quanto a insolvência o é na economia.
Particularmente no que diz respeito às sociedades que conferem o benefício da limitação da responsabilidade aos sócios (sociedade limitada e sociedade anônima), muitas vezes lança-se mão da desconsideração da personalidade jurídica, ou extensão dos efeitos de obrigações a terceiros (sócios ou administradores), para tentativa adicional do adimplemento das obrigações.
Tal instituto é utilizado, por exemplo, na Justiça do Trabalho para alcançar bens de sócios e administradores e satisfazer credores trabalhistas, uma vez que tais sujeitos não são alcançados pelo juízo universal instaurado na recuperação judicial e no processo falimentar — apesar de, evidentemente, dever-se criticar o fato de que em grande parte dos casos a desconsideração é feita em desrespeito aos requisitos de direito material, isto é, o abuso da personalidade jurídica (artigo 50 do Código Civil), mas única e exclusivamente diante da insuficiência patrimonial. Apesar disso, mesmo na seara trabalhista, consegue-se encontrar precedentes que entendem que o fato de a sociedade devedora estar em recuperação judicial não permite a desconsideração da personalidade jurídica e o redirecionamento da execução aos sócios e administradores.
Mas também é possível aplicar a desconsideração da personalidade jurídica nos próprios processos de insolvência com o objetivo de recuperar bens desviados em detrimento dos credores, o que não raro demanda sofisticados mecanismos de asset tracing na busca de patrimônio indevidamente desencaminhado. Comprovada a confusão patrimonial ou o desvio de finalidade, correto, então, é o uso de tal instituto em benefício do universo de credores. Observa-se a aplicação de tal expediente em algumas recuperações judiciais recentemente, enquanto que na falência já ocorre de longa data, tanto com a desconsideração episódica da personalidade jurídica para que um determinado bem (ou conjunto de bens e direitos) seja reintegrado ao patrimônio da massa falida quanto com a própria extensão dos efeitos da falência aos sócios (geralmente outras sociedades integrantes de um mesmo grupo econômico) — o que, em nosso entender, é medida extrema e que deve ser tomada com cuidado, mesmo porque enseja a consolidação substancial, concorrendo todos os credores no patrimônio de todos os devedores envolvidos.
De qualquer forma, além dos requisitos materiais, é preciso respeitar os requisitos processuais para a correta aplicação da teoria. Portanto, além da comprovação do abuso da personalidade e do prejuízo do credor, é necessário instaurar incidente que garanta a ampla defesa e o contraditório, ainda que no juízo universal da recuperação judicial e da falência — o que tem sido respeitado em processos recentes. Isso, todavia, não significa morosidade ou conivência. Nesse sentido, medidas interessantes podem ser tomadas com o objetivo de operacionalizar a desconsideração, como a atribuição de poderes para que o administrador judicial assim proceda (o que já foi feito em alguns casos). Igualmente, é possível valer-se de tutelas de urgência para buscar eventual patrimônio desviado, como arresto com o objetivo de bloquear os bens enquanto tramita o procedimento incidental.
E, justamente nesse sentido, apesar de o Código de Processo Civil determinar, como regra, a suspensão dos processos quando instaurado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, entendemos que o processo recuperacional e o processo falimentar, ainda que encarados como processos de execução coletiva, não podem restar suspensos. Não faz sentido suspender tais processos — que, no Brasil, já são morosos por natureza: a própria Lei 11.101/2005 buscou criar um sistema de insolvência capaz de preservar as empresas viáveis e retirar rapidamente do mercado as inviáveis, sendo que, para isso, é importante, entre outros fatores, a celeridade.
É extremamente importante respeitar os requisitos materiais e procedimentais à desconsideração da personalidade jurídica nos processos de insolvência, especialmente diante das graves consequências que pode ensejar a quem sofre tais medidas. Todavia, não se pode esquecer que a marcha processual na LREF deve seguir uniformemente em direção à célere liquidação dos ativos do devedor (no caso da falência) ou ao seu soerguimento econômico (no caso da recuperação judicial).
29/03/2018
