A "desconsideração inversa" - em que o patrimônio da sociedade é chamado a responder por dívidas do sócio -- é um "veneno", que causa danos à sociedade controlada de ordem política, administrativa, financeira, econômica, operacional e de marketing, além de prejuízos a minoritários e credores. Daí porque deve ser encarada com suspeita, até mesmo com temor, sobretudo agora que o art. 133, § 2º, do novo Código de Processo Civil (CPC) a positivou, transformando-a em suposto "remédio" contra os males da lentidão da Justiça.
Rolf Serick e Ulrich Drobnig, sistematizadores da jurisprudência americana da "disregard" (desconsideração) e alemã do "Durchgriff" (penetração), ao fim de longa pesquisa, chegaram a idênticas conclusões quanto à desconsideração inversa, que eles denominam de "desconsideração invertida": o princípio da separação entre a sociedade e seus sócios é a regra. Excepcionalmente, afasta-se a autonomia jurídica e patrimonial da sociedade na hipótese de fraude a credores se presentes os pressupostos subjetivo (intenção dolosa de lesar credores) e objetivo (insuficiência patrimonial da devedora) e, por último, a responsabilidade dos sócios é subsidiária.
Ao discorrer sobre a jurisprudência germânica, Drobnig enfatiza que a "desconsideração invertida" é rara e que "esse "remédio" jurídico extraordinário" só deve ser utilizado se as cotas sociais de propriedade do sócio não atenderem à pretensão do credor (apud J. Lamartine Correa de Oliveira, in "A dupla crise", p. 342). Já Serick afirma: que o Durchgriff é sempre uma exceção; só é admissível em caráter excepcional e "ter a jurisprudência com razão observado que os credores do sócio estão frequentemente em situação de poder obter satisfação através da penhora e alienação das cotas por via judicial" (loc. cit.).
A desconsideração inversa é um veneno que causa danos à sociedade controlada de ordem política, administrativa, financeira e econômica
Assim era, na Alemanha da primeira metade do século XX, como é, hoje, nos EUA, segundo o profundo estudo "Reverse Piercing of the Corporate Veil: Straightforward Path to Justice", de Nicholas B. Allen, publicado na St. John's Law Review, 2011, vol. 85, nº 3, p. 1147 e segs., no qual se lê: não é corrente a prática da "desconsideração inversa" nos EUA; vários Estados expressamente a rejeitam e, nos que a aceitam, "a desconsideração inversa" está longe de ser "uniforme" (art. cit., p. 1149) e, por último, sua aplicação "requer prova de que acionistas ou credores inocentes não serão prejudicados" (loc. cit.), o que, acrescente-se, dificilmente deixará de ocorrer.
No Brasil, a "desconsideração inversa" vem sendo adotada nos casos de fraude a credores e fraude à execução, e, agora, infelizmente, terá respaldo no novo CPC, o que nos obriga a fazer três ponderações para análise dos doutos, em especial dos magistrados.
Primeira, a absoluta carência do pressuposto objetivo da "desconsideração inversa", isto é, a inexistência de bens, que jamais ocorre, eis que os controladores sempre detêm a maioria das cotas ou ações com direito a voto em que se divide o capital da controlada.
Segunda, a interpretação do art. 133, § 2º, do novo CPC deve inspirar-se no pragmatismo jurídico norte-americano - que propõe a fusão dos princípios de segurança, justiça e eficiência. Tem um viés consequencialista que prioriza os efeitos práticos da decisão judicial e não apenas e tão só um conjunto supostamente completo, integrado e harmônico de regras. Visa também evitar resultados indesejáveis e minimizar os custos sociais.
Terceira, na exegese do art. 133, § 2º, do novo CPC e na aplicação da "desconsideração inversa", deve-se atentar para os nefastos resultados que ela produz.
São nefastos os resultados da "desconsideração inversa" porque, sob o prisma político: incita conflitos societários entre minoritários e controladores. Já sob a visão administrativa quebra a harmonia que deve existir entre representantes de minoritários e controladores no conselho de administração e na diretoria. No prisma financeiro os bancos elevam o prêmio de risco, reduzem prazos de pagamento, exigem reforço das garantias, negam-se a conceder renovações, declaram antecipadamente vencidos os contratos de empréstimos e financiamentos e lançam mão dos saldos em conta corrente para liquidar as dívidas vencidas e vincendas com acréscimos de multas e juros.
No prisma econômico, bens e direitos, até então livres, tornam-se objeto de garantias reais devido ao aumento do risco da controlada. Na questão operacional e de marketing, esses inesperados problemas têm imediata repercussão no funcionamento da empresa e na imagem e distribuição dos seus produtos e serviços.
Apesar dessa pletora de danos e prejuízos, o novo CPC "veio facilitar" - sim "facilitar" - a "vida" do credor, não obstante o direito positivo preveja e ponha à sua disposição, de há muito: se tiver havido fraude a credores, a ação pauliana. Fraude à execução, a declaração de ineficácia do ato translativo da propriedade nos próprios autos da execução e no caso de simulação para lesar terceiros, a ação de nulidade ou anulabilidade do ato.
Além disso, há a possibilidade do pedido de falência da controladora, ou de insolvência civil dos controladores e consequente arrecadação e venda de suas cotas ou ações. E "the last but not the least" a penhora da participação societária dos controladores na controlada, na esteira da doutrina de Rolf Serick e Ulrich Drobnig.
Jorge Lobo é mestre em direito da empresa da UFRJ e doutor e livre-docente em direito comercial da UERJ
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