A falência no Brasil não funciona. A prática jurídica é extremamente nociva ao responsabilizar terceiros por dívidas que não são deles. Na falência, qualquer pessoa que se envolva na recuperação de uma empresa falida passa a ser responsável por todas as suas dívidas. Além disso, não dá uma segunda chance para o empreendedor, que perdeu tudo, voltar ao mercado.
Essa é a visão de um dos nomes mais reconhecidos na advocacia quando se trata de recuperação de empresas, Thomas Felsberg. Em entrevista exclusiva à revista Consultor Jurídico, o advogado faz um balanço da Lei de Recuperação Judicial (Lei 11.101 de 2005) e conta casos positivos em que o seu escritório, Felsberg Advogados, usou a norma. Sempre relativizando o sucesso: “Na nossa experiência [com recuperação], posso dizer que 100% dos nossos casos deram certo, mas depende do interesse de quem estamos representando e do que é possível fazer. Ou seja, o sucesso é um negócio relativo”.
O advogado, especialista em Reestruturação Financeira, afirma que a Lei de Recuperação Judicial é criticada por todos os lados. “Os bancos não gostam da lei, então fazem grandes estruturas para não estarem sujeitos à ela. Alguns juízes não gostam da recuperação, porque acham que tem havido abusos em alguns casos. Os advogados reclamam da recuperação judicial, porque acham que não está sendo eficaz. Muitos trabalhadores também não conhecem os pontos positivos da lei e não a recebem bem."
O problema, segundo ele, não é a lei e, sim, os pontos dela que não estão funcionando. "Uma lei de falência envolve desde a indústria até os administradores judiciais, passando pelos bancos. Sendo assim, para ser alterada precisa ser patrocinada pelo governo", afirma.
Felsberg fundou o escritório há 44 anos. Tinha apenas uma escrivaninha, uma cadeira e uma máquina de Telex — considerada a sua “primeira conquista”. O escritório foi crescendo, se tornou uma grande boutique corporativa financeira — eram os únicos que faziam os financiamentos dos grandes aviões e foram um dos pioneiros na área de financiamento de infraestrutura. No começo dos anos 1990 passaram a agregar outras áreas como tributária, trabalhista, imobiliária, comércio exterior, ambiental e hoje são chamados de escritório full practice e atendem as principais áreas empresariais.
Sempre pensando no bem estar do escritório, Felsberg não se vê como indispensável e afirma que a banca não é familiar. "Não acho que o escritório começa e termina comigo, eu nem tenho todo esse poder aqui dentro. A equipe trabalha com um conselho. ninguém é indispensável ou insubstituível."
Leia a entrevista:
ConJur — Uma banca muito grande dificulta o controle direto dos advogados? Qual é o número ideal de profissionais em um escritório?
Thomas Felsberg — Nosso escritório conta com cerca de 100 advogados, além dos estagiários. Gostamos do nosso tamanho, porque temos os responsáveis por cada área, ou seja, a coordenação das áreas é efetuada por um coordenador e com isso temos uma evolução. Um escritório grande não dificulta o controle dos advogados, porque, no fundo, cada sócio coordenador é responsável por um grupo reduzido de advogados. Basicamente, o crescimento do escritório é sempre orgânico. Então, quando uma área começa a ficar maior, passa a contar com um número maior de sócios conselheiros que cuidam da coordenação da área.
ConJur — O senhor prevê um aumento de recuperação judicial em 2015?
Thomas Felsberg — A área tem sido muito demandada e deve continuar assim. A recuperação judicial é como uma cirurgia, você tenta resolver negociando e reestruturando, reperfilando a dívida, reorganizando a empresa e a atividade empresarial.
ConJur — Qual a sua avaliação da Lei de Recuperação Judicial?
Thomas Felsberg — Essa lei vem sendo muito criticada por vários aspectos. Os bancos não gostam muito dela, então fazem grandes estruturas para não estarem sujeitos à Lei de Recuperação. Também falta regulamentação da questão da recuperação judicial pelo Banco Central. Então o provisionamento é muito grande, o tratamento tributário não está claro, ou seja, há lacunas ainda na área de regulamentação, o que dificulta a aceitação da recuperação judicial. Alguns juízes não gostam da recuperação porque acham que tem havido abusos em alguns casos. Alguns advogados reclamam da recuperação judicial, porque acham que não está sendo eficaz. Muitos trabalhadores também não conhecem os pontos positivos da lei e não a recebem bem. Então, encontramos muitas resistências à lei por diversos motivos, todos muito diferentes. O fato é que apesar das dificuldades, a nova lei tem sido aplicada em alguns grandes casos com bastante sucesso e tem conseguido resolver alguns problemas muito sérios.
ConJur — Você poderia citar alguns casos que deram certo?
Thomas Felsberg — Em um caso, o escritório conseguiu converter 85% dos créditos em ações das empresas e o saldo depois foi re-equacionado em seis anos. Em outro, uma produtora de eletrodomésticos também conseguiu uma redução grande da dívida e três anos, em média, para pagar juros bastante razoáveis. Fizemos a ação para ela não parar de funcionar e, em seis meses, a recuperação judicial foi aprovada. O controle da empresa foi transferido para outro grupo e houve uma capitalização de R$ 800 bilhões. Ainda, um conjunto de holdings de oito distribuidoras de energia elétrica também foi concluída com sucesso com a venda da empresa e capitalização de mais de R$ 2 bilhões. Então, o que estamos vendo são alguns casos expressivos em que a recuperação judicial funcionou bem. Mas há casos também em que a coisa não funcionou. O que leva a crer que vai ser necessário, e isso é em todos os países, que em uma lei de solvência, a gente deve observar as coisas que não tem funcionado bem e corrigir. No Brasil já são nove anos de lei (11.101/2005), e ainda é preciso corrigir algumas coisas que não funcionam.
ConJur — O que não funciona no Brasil em relação a essa lei?
Thomas Felsberg — Por exemplo, a falência no Brasil não funciona. Isso faz com que muitos planos de recuperação sejam aprovados quando os credores não confiam que a empresa vá para frente. Então, o plano é aprovado, mas a empresa fica “morta-viva” porque o plano não vai ajudá-la a se recuperar. Caso a falência funcionasse do jeito que ela foi concebida, a recuperação só seria concedida naqueles casos em que realmente os credores acreditam que a empresa possa se recuperar.
ConJur — Por que a falência não funciona no Brasil?
Thomas Felsberg — Em primeiro lugar, porque temos uma prática jurídica que é extremamente nociva. A prática jurídica é responsabilizar terceiros por dívidas que não são deles, então, na falência, qualquer pessoa que se envolva no processo de recuperação de uma empresa falida passa a ser responsável, pela lei, pelas dívidas trabalhistas e todas as demais empresas. Um segundo ponto é que ela é muito ruim para o empreendedor, porque não permite uma segunda chance.
ConJur — O senhor afirmou que a prática jurídica é agressiva no país. Um dos motivos é não dar uma segunda chance à empresa para que ela possa se fortalecer no mercado?
Thomas Felsberg — Nas várias jurisdições, o empresário que quebra tem uma segunda chance, todo bilionário é o cara que deu errado uma ou duas vezes, depois aprendeu e começou a dar certo. Então há várias coisas que precisam se acertar: a falência precisa funcionar — e aí primeira medida deve ser a mudança de mentalidade de legislação, para fazer com que cada um pague sua dívida. No Brasil há uma mania de fazer com que quem não é responsável pague a dívida do outro. Um administrador judicial, por exemplo, recebe centenas, milhares de ações trabalhistas e fiscais, e é mandado pelo juiz para administrar a falência. Isso é só para mostrar a distorção que existe, e é a mesma coisa, um sujeito compra uma empresa para consertar, se ele tiver outras empresas ou se é um grupo empresarial grande, todo mundo é solidariamente responsável por todas as dívidas daquela companhia que ele comprou. Então o que acontece é que ninguém vai querer consertar o que está errado.
ConJur — Ninguém é mais responsável apenas pelas suas dívidas porque não há mais a chamada responsabilidade limitada?
Thomas Felsberg — É. No Brasil não existe mais a responsabilidade limitada. Se o pai coloca 10% do capital de uma empresa do seu filho para ajudar e o negócio der errado, ele tem de pagar a dívida total, que envolve questões trabalhistas, tributárias, ambientais, de consumidor... Mesmo a lei dizendo que quem compra uma empresa com uma massa falida não responde por nenhuma contingência, tem gente que não acredita nisso. A lei diz expressamente, mas dizem que nem o juiz do Trabalho e nem o juiz federal, que cuida da cobrança de impostos, vão acreditar. Então, para resolver a questão da reorganização de empresas tem que mexer na questão da sucessão e fazer com que cada um seja responsável pelas suas dívidas. Isso seria um grande passo.
ConJur — O início da contagem do prazo de cinco anos para acabar com as obrigações daquele que ficou falido contribui para essa confusão?
Thomas Felsberg — Nós temos a chamada insolvência individual, prevista no Código de Processo Civil, que não é usada. Porque a lei diz que o sujeito é responsável após cinco anos do término do processo de insolvência. O processo de insolvência individual começa, o devedor passa todos os seus bens para um administrador judicial e, a partir daí, o administrador é que vai cuidar de vender os bens e pagar as dívidas dele. O certo seria que o prazo cinco anos começasse a contar a partir do momento em que o sujeito entregasse todos os seus bens para o administrador judicial, e esse prazo serviria para ele ser uma pessoa normal, com uma segunda chance. Mas, é preciso esperar o término de todas as ações tributárias, trabalhistas, que leva vinte, trinta anos para acabar e só aí que conclui o processo de insolvência individual.
ConJur — O empresário precisa esperar muito para começar de novo e por isso pode prorrogar a insolvência ou falência?
Thomas Felsberg — Sim. O empresário quebra e fica preso em ações, às vezes até execuções de avais que não terminam, quando ele poderia simplesmente entrar com um processo de insolvência dele mesmo, pregar os bens e tendo passado cinco anos, que é o prazo da lei, ou três anos que seria mais lógico, ele poderia começar de novo já tendo o aprendizado, essa é a segunda chance. O resultado disso para a sociedade é que quando o cidadão reconhece a insolvência ou falência, não prorroga, porque ele sabe que a partir do momento que aconteceu o desastre, perdeu a empresa, os bens, passado cinco anos ele pode recomeçar. Como esse, eu poderia dar 50 itens que poderiam ser melhorados na lei para torná-la mais eficaz, eficiente e atingir seus objetivos.
ConJur — Tem algum projeto para mudar as regras?
Thomas Felsberg — Há algumas sugestões. Por exemplo, os brasileiros investem muito lá fora, então existe uma lei modelo de insolvência internacional que foi aprovada pela United Nations Commission on International Trade Law (Uncitral), que é um órgão das Nações Unidas, que foi adotado por cerca de 40 países. Mas, nós não temos essa regra, não sabemos como vamos resolver as questões internacionais na área de insolvência. Uma das primeiras questões a serem cuidadas é em relação aos empréstimos para empresas insolventes, como existe nos Estados Unidos. O governo da Alemanha vai mais longe e dá dinheiro para a empresa insolvente para aguentar o primeiro “tranco”. No Brasil o sujeito vai começar a negociar com os bancos, que já pegam todo o dinheiro dele, e aí a situação piora. Ou seja, dá para melhorar, mas o fato de dar para melhorar não quer dizer que a lei não seja um avanço muito grande, nem que não haja casos muito bem-sucedidos na recuperação. Isso que é importante.
ConJur — Os casos bem-sucedidos são maioria ou minoria no Brasil?
Thomas Felsberg — O sucesso é difícil de definir, porque o ele pode ser um acionista, ou controlador que se saiu bem, ou pode contar como sucesso o fato de que alguns empregos foram preservados ou que a atividade produtiva foi preservada ou ainda que os credores recuperaram o que era possível recuperar. Na nossa experiência, 100% dos nossos casos deram certo, mas depende do interesse de quem estamos representando e do que é possível fazer. O sucesso não é medido em termos absolutos, não existe uma medida para todas as empresas. Ou seja, o sucesso é um negócio relativo.
ConJur — A pouca garantia que os bancos têm em caso de empréstimos para empresas em recuperação impede que eles tenham acesso ao dinheiro que pode reerguê-las?
Thomas Felsberg — Hoje em dia, todas as operações bancárias normais são garantidas por cessões fiduciárias de crédito, mesmo créditos não performados, ou seja, recebíveis futuros. Existem casos em que uma empresa já deu todo o recebível futuro dela para os bancos, porque a cessão fiduciária, a titularidade do crédito, passa para o credor. Então, como é que essa empresa vai sobreviver se ela tem de pagar todas as contas, mas a totalidade dos recebíveis dela vão para pagar a dívida bancária? Muitas vezes é necessário despedir muitos funcionários ao mesmo tempo. Isso é uma peculiaridade da nossa lei. Se pegasse vendas futuras não performadas, o negócio prosseguiria, seria vendido e isso seria melhor para os credores. A lei é muito melhor do que a antiga. Teve sucesso em muitos casos e, em outros, poderiam ter tido um resultado diferente. Mas, aí é um misto de melhorar a lei, corrigir alguns defeitos que ela tem, e também é um pouco de cultura jurídica, a compreensão.
ConJur — A lei estabelece um padrão, mas cada caso é muito específico e tem as suas peculiaridades. Isso dificulta o julgamento das ações?
Thomas Felsberg — Desde a nova lei, não encontramos nenhum caso que fosse igual ao outro. Cada caso é diferente. É por isso também que, às vezes, os tribunais têm dificuldades. A norma estabelece um padrão de solução, então se tem princípios, todos os credores têm que ser tratados da mesma forma, as leis não podem ser violadas. Mas, as soluções não são encontradas em ambientes com normas rígidas. Por exemplo, existe uma jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, que diz que se eu não conseguir pagar, pelo menos 50% da dívida, tem que falir a empresa. Eu discordo dessa tese, porque não existe número na lei, e também não existe número mágico, se eu só consigo pagar 10%, é porque só dá para pagar 10%.
ConJur — Esses argumento pesa na decisão judicial?
Thomas Felsberg — Em alguns casos. Existe uma corrente doutrinária no tribunal que diz que se não conseguir pagar 50% está falido, mas isso é um preconceito. Como eu disse, é preciso encarar a insolvência, com base em um princípio americano que é meio evidente: as coisas são o que são. Agora, como o Brasil também não dá perdão para quem “dá uma trombada”, o sujeito espera até o fim para decretar a falência e aí é que nem doença, quanto mais você espera, mais difícil de curar.
ConJur — A lei prevê linhas de crédito específicas para empresas em recuperação. Mas elas existem na prática?
Thomas Felsberg — Não. As empresas em recuperação hoje no Brasil só têm acesso a duas formas de financiamento, ou vende ativo, ou desconta recebíveis. Nos Estados Unidos, existe o financiamento na recuperação, que é o primeiro passo. Ninguém entra em juízo antes, porque sem dinheiro não tem recuperação, então, primeiro, eles garantem um financiamento.
ConJur — Por que isso não funciona no Brasil?
Thomas Felsberg — Porque quem empresta o dinheiro depois da recuperação tem uma preferência sobre os credores pré-recuperação. Ele é pago antes, só que ele é pago da mesma forma como todos os credores posteriores da recuperação. E aí está o erro, porque a preferência tem que ser dada para quem financia a recuperação e não para quem, depois de financiada a recuperação, faz negócio com ela. Esses outros que fazem negócio não correram o risco, quem correu o risco foi quem financiou. Quem tem que ter preferência é quem correu o risco na hora da insolvência.
ConJur — Economicamente, o Brasil vive uma fase difícil?
Thomas Felsberg — O ambiente no Brasil está muito difícil. As empresas estão muito ruins. É bom para a recuperação isso? Não é, pois em uma economia normal é mais fácil achar a solução para a insolvência do que quando está todo mundo quebrado, já que a solução muitas vezes é vender a empresa. Uma economia normal diminui o número de casos, mas aumenta o número de soluções. Muita gente diz que para os advogados está ótimo, porque há muito trabalho, mas tem trabalho de gente que tem dificuldade de pagar. Qual é a graça de você pegar um caso e não conseguir resolver?
ConJur — Quando a situação está crítica, discutir a lei é mais fácil no Brasil?
Thomas Felsberg — Eu comecei a trabalhar com insolvência na época em que a lei foi feita e pude ver como é que se faz uma lei de falência. É muito complicada, pois afeta a indústria, o comércio, os bancos, os trabalhadores, a Justiça, os advogados, os administradores judiciais, ou seja, afeta um mundo inteiro e tem problema de tudo que é gênero. Só que não tem um grupo predominante, ou seja, uma lei de falências só pode ser alterada quando patrocinada pelo governo. Na época em que realmente se fez a lei, discutiu-se a fundo a lei com base na expertise acumulada do Banco Mundial. Fizeram um exame da lei de 70 países. No site do Banco Mundial tem cerca de 30 diretrizes básicas de uma moderna lei de falências e o Brasil atende a esses requisitos. O problema está no que não está funcionando. A lei em si seguiu um figurino de lei moderna.
ConJur — Quais são os meios dos credores para evitar os calotes nas recuperações?
Thomas Felsberg — Do ponto de vista formal, a transparência total. O administrador judicial que é, pela doutrina, uma espécie de fiscal do juiz, deveria ser fiscal dos credores, mas eu tenho uma orientação doutrinária diferente.
ConJur — Como seria essa mudança?
Thomas Felsberg — Todo processo judicial, e principalmente falimentar, é uma burocracia judicial enorme. Na medida em que há pessoas interessadas em resolver um assunto, com interesse econômico, existe um motor para achar soluções. Seria necessário atrair mais o pessoal que tem interesse em resolver o assunto, para que eles movimentem a máquina da Justiça.
ConJur — A Justiça do Trabalho dificulta a recuperação de empresas?
Thomas Felsberg — Sim e não. O que acontece é que num processo de recuperação falimentar a Justiça do Trabalho vai até o ponto de definir o valor devido. Depois, o juiz da recuperação ou o juiz falimentar vão habilitar e determinar os pagamentos. O que acontece é que muitos juízes do Trabalho acham que devem continuar bloqueando bens, indo atrás da empresa, mas isso se chama um conflito positivo de competência, entre a Justiça do Trabalho e o juiz de recuperação. O Superior Tribunal de Justiça tem resolvido os casos a favor dos juízes de recuperação. Hoje é uma chateação, mas não chega a ser um impedimento.
ConJur — O STJ já decidiu algumas vezes que o Judiciário não pode e nem deve se intrometer em planos de recuperação, mas às vezes os credores, insatisfeitos com a decisão da assembleia, vão à Justiça. Como isso pode ser resolvido?
Thomas Felsberg — Esse é um problema sério. No começo, todos os planos eram observados religiosamente, mas surgiu uma jurisprudência no Tribunal de Justiça de São Paulo dizendo que o juiz tem que interferir, e é uma tendência da Justiça de intervir. Isso é perigoso porque o espírito da lei é num sentido de que são direitos oponíveis e, no fundo, é um problema de acordo entre o devedor e os credores.
Então, se os credores aceitam, por exemplo, um pagamento em 50 anos, o Judiciário não pode dizer que 50 anos é demais e que o pagamento deve ser feito em 25 anos. A lei diz que são direito oponíveis, enquanto não houver violação da lei ou fraude, o juiz deve presidir sobre isso e não para decidir o mérito econômico do plano, a menos que você queira chamar os credores de incompetentes. Porque, na medida em que você não respeita a soberania da assembleia, como há muitos casos hoje na jurisprudência, você corre o risco de chamar os credores de incapazes, então nós vamos ter de mudar o Código Civil.
ConJur — Que obrigação o administrador judicial tem em recuperar a empresa? Ou sua função é de ser apenas um síndico, que pode, inclusive, enterrar o negócio de vez? Ele pode decidir sobre investimentos importantes?
Thomas Felsberg — Ele pode influenciar o juiz e dizer que, passados dois anos, não há mais nada a fazer quando encerrar. Mas não decide sobre investimentos.
ConJur — A escolha do administrador judicial é feita pelo juiz ou pelos credores?
Thomas Felsberg — É pelo juiz. Quando a gente estava discutindo a Lei de Recuperação, queríamos regulamentar a profissão de administrador judicial e a ideia seria que houvesse um cadastro, uma aprovação pelo tribunal da lista de administradores judiciais, e que os juízes designassem um administrador judicial que fosse devidamente cadastrado e que poderia perder esse cadastro se cometesse algumas irregularidades. Essa parte ficou para depois e ainda está para depois.
ConJur — A gente tem um grupo seleto de administradores judiciais. Eles se destacam por ter muitos casos, mas há uma “máfia” de administradores judiciais?
Thomas Felsberg — Existem administradores judiciais de todo tipo: os competentes, os incompetentes, os corretos e os corruptos. A Deloitte, por exemplo, é uma grande administradora judicial e tem equipes técnicas para atuar nas grandes empresas. Por isso, tem sido nomeada.
ConJur — Essas grandes empresas de auditoria são mais confiáveis?
Thomas Felsberg — São empresas organizadas e, digamos, acima de qualquer suspeita. Elas têm, sobretudo, o aspecto técnico de poder entregar o trabalho nos prazos.
ConJur — Como é feito o pagamento do administrador judicial?
Thomas Felsberg — Quem paga é o devedor. Na maior parte dos casos, acaba ocorrendo um acordo, pagam um valor mensal durante a recuperação e, quando chega no final, negociamos um acordo para finalizarmos o pagamento.
ConJur — E se não houver um acordo?
Thomas Felsberg — Então o juiz vai determinar qual é a remuneração. Muitas vezes, o juiz determina uma remuneração que as partes já acordaram. Há casos em que as partes entram com uma petição aos juízes dizendo que chegaram a um acordo com relação à recuperação judicial. Na aprovação do plano, é comum entrar com uma petição, o juiz arbitra e as partes aceitam ou, quando não aceitam, podem pedir a reconsideração do juiz ou mandar para o tribunal.
ConJur — O administrador pode ter alguma porcentagem daquilo que foi recuperado?
Thomas Felsberg — Há uma incompreensão sobre isso. A lei estabelece um teto de 5%, mas, em casos grandes, isso não funciona. Temos casos passivos de R$ 5, 6 bilhões, 5% disso é muito dinheiro para cuidar de um caso.
ConJur — Em casos grandes, pode haver uma porcentagem menor?
Thomas Felsberg — Em casos maiores, um número bastante usado é 1% do valor da dívida. Mas, em casos muito grandes, ainda é muito dinheiro. A lei acabou não ficando muito clara, mas a finalidade era sempre remunerar o trabalho profissional que, a rigor, não tem muito a ver com o valor do caso.
