Muitas foram as novidades trazidas pela Medida Provisória 627, de novembro de 2013 (MP 627/2013). Sua edição foi seguida de uma série de polêmicas entre contribuintes, sendo que essas discussões acabaram por invadir o Congresso Nacional. Prova disso são as 513 propostas de emenda, apresentadas por diversos parlamentares, que propunham tanto a mudança significativa de muitas das prescrições então contidas na MP 627/2013, como a inclusão de diversos novos mandamentos, das mais variadas naturezas, diga-se de passagem.
Dentre essas propostas de emenda, merece destaque aquela que deu origem ao atual artigo 109 da Lei 12.973/2014, diploma fruto da conversão da referida Medida Provisória. Em resumo, esse dispositivo permite a “livre” utilização de prejuízos fiscais para reduzir o ganho de capital registrado na venda de bens ou direitos, ou de qualquer ato que enseje a realização de ganho de capital, por pessoas jurídicas que se encontrem inativas desde 2009, ou que estejam em regime de liquidação ordinária, judicial ou falência. Significa dizer que o prejuízo fiscal poderá ser consumido integralmente, não sendo aplicada a trava de 30% do lucro real prevista na Lei 9.065/1995.
Embora o objetivo do artigo 109 seja nobre e muito bem-vindo, fica claro que a inexatidão da redação encontrada na nova legislação trará inúmeros problemas às empresas em situação de insolvência ou pré-insolvência. Isso porque a nova legislação não tratou de forma expressa a possibilidade de utilização desse “benefício” por empresas em recuperação judicial ou extrajudicial.
A atual limitação do uso do prejuízo fiscal foi trazida pela Lei 9.065/1995, fruto da conversão da Medida Provisória 998/1995. Esses diplomas alteraram a legislação anteriormente vigente, que estabelecia um prazo máximo de quatro anos à utilização do prejuízo fiscal. Na época, muito se criticava a existência desse limite temporal, pois não necessariamente as empresas conseguiam consumir o prejuízo em tão curto prazo. Assim sendo, tal limitação ofenderia ao princípio da continuidade da empresa, fazendo com que, em alguns casos, existisse tributação onde não havia renda.
A nova disciplina trazida pela Lei 9.065/1995 pôs fim a esse limite. Em contrapartida, ela criou a vulgarmente chamada “trava dos 30%”, onde somente esse percentual do lucro real era passível de compensação face ao prejuízo fiscal. Assim, afastou-se a argumentação de ofensa ao princípio da continuidade da empresa, eis que o prejuízo poderia ser indefinidamente carregado (internacionalmente conhecido como “tax losses carryforward”).
Por outro lado, a exposição de motivos da Medida Provisória 998/1995 revelava um objetivo de natureza arrecadatória no novo regramento, sendo expressamente afirmado que “a limitação de 30% garante uma parcela expressiva da arrecadação, sem retirar do contribuinte o direito de compensar”. Uma nova rodada de discussões foi iniciada, sendo que por muito tempo perdurou, na jurisprudência administrativa, o entendimento de o prejuízo fiscal poderia ser utilizado nas hipóteses de liquidação da pessoa jurídica (e.g., incorporação).
Ao afastar a trava dos 30%, a Lei 12.973/2014 deu um grande passo, no sentido de evitar a tributação de contribuintes que caminham à extinção e não auferem renda por um tempo considerável. Por outro lado, ao silenciar quanto à possibilidade desse “benefício” ser utilizado por empresas em recuperação judicial ou extrajudicial, a Lei 12.973/2014 acaba por pecar por omissão.
Se ambas as modalidades de recuperação visam permitir que uma empresa volte a gerar frutos, é inegável que a carga tributária não poderia representar um empecilho a essa recuperação. Contudo, a prática conta outra história.
É internacionalmente conhecido como “haircut” o perdão parcial de dívidas acordado pelos credores de empresas em situação de insolvência, de forma a permitir que essa sociedade volte a operar. Na linguagem popular, é preferível perdoar uma parte do que não receber nada. Muitas das maiores recuperações realizadas em território nacional previam um haircut considerável, sendo que em alguns casos, determinados credores concordaram em abrir mão de mais de 85% dos seus recebíveis em face da empresa recuperanda, ao passo que o remanescente seria pago de forma parcelada por mais de uma década, com uma enorme carência.
Ocorre que por absoluto e inaceitável silêncio da legislação fiscal, uma interpretação descontextualizada do regramento vigente poderia levar à conclusão de que o haircut estaria sujeito a uma carga tributária de 34% a título de IRPJ e CSLL (e em alguns casos de até 43,25%, quando consideradas as contribuições ao PIS e a COFINS), sendo somente permitida a compensação de 30% desse valor.
Na situação acima descrita, em que os credores concordaram com umhaircut de 85%, esse numerário estaria sujeito a uma carga tributária de 34%, que equivaleria a 28,9% da dívida da empresa. Em outros termos, os credores concordariam em receber 15% do valor da dívida a prazo, enquanto ao governo caberia o dobro disso à vista.
Por essa razão, a Lei 12.973/2014 perdeu uma excelente oportunidade de tornar expressa a permissão à utilização “ilimitada” do prejuízo fiscal às empresas em recuperação judicial e extrajudicial, de uma vez por todas. Não se trata de um “benefício” à empresa recuperanda; mas tão somente o reconhecimento de que não cabe a uma empresa em dificuldades a tarefa de financiar o Estado, tributando o que ainda não é renda. Assim é que, por uma interpretação contextual da Constituição e da legislação infraconstitucional, se mostra lógico que o racional estampado na Lei 12.973/2014 deveria ser também aplicado à recuperação judicial e extrajudicial.
Vale aqui lembrar que a legislação que disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência expressamente previu a possibilidade da criação de uma modalidade de parcelamento em condições mais vantajosas às empresas em situação de insolvência. Infelizmente, essa possibilidade nunca saiu do papel, e as empresas em dificuldade encontram no poder público o seu mais voraz credor.
Thiago Medaglia é sócio responsável pelo Departamento Tributário do Felsberg Advogados.
