Sete empresas a cada dia útil de 2016 pediram recuperação judicial, em um total de 1.863 pedidos. Esse movimento levou o governo a montar, no final do ano passado, um grupo de trabalho para fazer uma revisão das regras para recuperação judicial e falência das empresas. O diagnóstico é de que a legislação atual não tem sido suficiente para atingir os objetivos dos institutos, sobretudo para as pequenas empresas, que se perdem em processos intermináveis. Apenas uma em cada quatro empresas que passam pelo processo consegue retomar suas atividades.
Muitos detalhes podem ser aprimorados, mas deve-se considerar, entre as prioridades, a criação de regulamentação da forma como os credores recebem os ativos do devedor, sem comprometer o êxito de satisfação do crédito de todos. O objetivo é evitar que a empresa seja liquidada por um valor inferior ao valor de operação que poderia ser obtido, caso a empresa seja preservada, e assim garantir a satisfação do crédito de um maior número de credores possível. Conforme destacam os professores Luiz Roberto Ayoub e Cássio Cavalli (A Construção Jurisprudencial da Recuperação de Empresas), o problema do common pool assets (o conjunto de bens de interesse dos credores) “constitui o problema central do direito concursal”.
Na visão de Thomas Jackson (The Logic and Limits of Bankruptcy Law), adepto da corrente do law and economics, que defende a aplicação de métodos econômicos a questões legais, a lei de falência é essencialmente uma debt-collection law. Isso significa que a norma visa proteger devedores individuais contra práticas abusivas, enganosas e injustas de credores, normalmente, bancos e demais instituições financeiras. Por outro lado, ela garante a satisfação dos credores de forma legal. Fora da lei de falência, o meio utilizado para garantir o recebimento do crédito é o chamado grab law, representado pela ideia do first-come, first-served, que permite àquele que primeiro exigir o seu direito a prioridade de satisfazer seu crédito.
Portanto, a efetividade da recuperação na ótica de Jackson depende do cumprimento de sua finalidade, qual seja: permitir o soerguimento da empresa atingida por dificuldades, aliada à satisfação do crédito dos credores concursais. De fato, empresas que se encontram em dificuldade financeira podem ser economicamente viáveis, o que significa que devem ser preservadas, de modo que permaneçam em operação, ao invés de serem liquidadas, a fim de possibilitarem a satisfação do crédito dos credores que, em razão da dificuldade financeira da empresa, foram afetados.
Destaca-se aqui a diferença entre os conceitos de dificuldade econômica e dificuldade financeira, trazida pelos autores Robert Rasmussen e David Skeel (The Economic Analysis of Corporate Bankruptcy Law). A empresa que passa por uma dificuldade econômica é aquela que tem um custo de operação maior do que a sua receita operacional, ou seja, o passivo é mais alto do que o seu faturamento. De acordo com os autores, estas empresas não devem continuar operando, pois trariam prejuízos para o setor no qual exercem a sua atividade. Por outro lado, uma empresa que passa por uma dificuldade financeira é aquela que não consegue arcar com as suas obrigações, resultando única e exclusivamente em um problema na estrutura do capital, isto é, no fluxo de caixa. Na visão dos autores, estas empresas são economicamente viáveis e, portanto, devem ser reorganizadas de modo que possam continuar operando e se recuperar.
Em outras palavras, Jackson explica que a compreensão da diferença entre economic distress e financial distress leva ao entendimento de que a reorganização de uma empresa ocorre quando ela é economicamente viável, ou seja, quando, como enuncia Cássio Cavalli (A Teoria da Empresa na Recuperação Judicial, in Dez Anos da Lei 11.101/2005: Estudos Sobre a Lei de Recuperação e Falência), o “valor de operação (going concern value) é superior ao valor que se obteria em uma liquidação”.
O pressuposto básico é de que a pessoa jurídica deve pagar as suas dívidas. Para tornar o processo de recuperação judicial efetivo, no entanto, deve o direito concursal disciplinar o acesso dos credores aos ativos do devedor, de modo a evitar que as empresas sejam liquidadas quando forem economicamente viáveis, bem como garantir a satisfação do crédito do maior número de credores possível. A ideia do first-come, first-served não é a solução adequada. O common pool é o problema chave enfrentado hoje pelo direito concursal brasileiro, uma vez que impede as empresas economicamente viáveis de se recuperarem e, principalmente, de cumprir o seu papel primordial, o de garantir a satisfação do crédito pelos credores. Ele traz ainda um desafio comportamental aos credores concursais, possibilitando a preservação da empresa e a garantia da satisfação dos créditos por todos os credores, mesmo que não seja em sua totalidade.
O objetivo da recuperação judicial de empresas para a corrente de law and economics é soerguer as empresas viáveis economicamente com a finalidade de mantê-las em operação para que seja preservada a sua atividade, os empregos dos trabalhadores, o pagamento dos tributos e, principalmente, a satisfação do crédito de todos os credores concursais. Para que a recuperação seja efetiva, é necessário que o direito concursal imponha regras limitadoras do acesso dos credores aos ativos do devedor. Uma maneira viável é a criação de uma norma que delimite um patamar a ser recebido por cada um dos credores concursais.
06/04/2017
