A Nova Lei de Falências - Lei nº 11.101, de 2005 -constituiu-se sob a égide que procura compatibilizar duas vertentes. A primeira é a manutenção das atividades econômicas daquelas pessoas jurídicas que ainda se apresentem viáveis e a segunda, a proteção ao direito dos credores.
Sob essa ótica, em reconhecimento da função social das empresas, o legislador procurou disciplinar as regras pelas quais uma empresa em dificuldade financeira, antes de falir, tivesse a oportunidade de, em conjunto e com a participação dos credores, buscar a sustentação de sua atividade e a quitação de seus débitos. Essa é a chamada recuperação judicial.
Dos instrumentos que comumente são utilizados pelas empresas para viabilizar sua atividade econômica se encontra o contrato de concessão de crédito com garantia hipotecária, pela qual um bem imóvel garantirá os termos do valor contraído. Assim, a efetivação de um contrato de crédito lastreado em hipoteca se mostra uma das maneiras de fomentar a atividade empresarial, uma vez que oferece uma garantia real para o crédito fornecido, gerando uma maior segurança para o credor.
Destarte, uma vez reconhecida a potencialidade de contratos que envolvam hipoteca como uma das formas de fomento da atividade empresarial, poderia o mesmo ser realizado por uma empresa em recuperação judicial e um de seus credores quirografários?
Sobre esse aspecto a Nova Lei de Falências estabelece em seu artigo 50, IX, que: "constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros a dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro" .
Assim, se mostra possível a constituição de contratos de cessão de créditos com hipotecas, contudo, sua realização não se dá livremente. O mesmo depende de inclusão no plano de recuperação apresentado pelo devedor e da aprovação por todos os credores ou pela assembleia dos credores, conforme artigos 53, I e 55 da mesma lei.
Caso o contrato de hipoteca seja constituído sem a inclusão no plano de recuperação e aprovação dos credores, tem-se um motivo para a decretação da falência, caso se verifique que, em razão de referido contrato, o devedor não mantenha bens suficientes para saldar suas dívidas, conforme preceitua o artigo 94 "e" da mesma lei.
Além da decretação da falência, o ato pode vir a ser considerado como ineficaz e revogável, seja pela constituição de direito real de garantia (artigo 129, III e VII), seja pela possibilidade do ato ser considerado como uma maneira de prejudicar os demais credores, uma vez que o crédito garantido com a hipoteca deixaria de ser quirografário e passaria a ser um crédito com garantia real e, via de consequência, com maiores possibilidades de recebimento. Nesse sentido é o artigo 130: "São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida".
Ressalte-se que a revogação do ato pode se dar em até três anos após a decretação da falência, por meio de ação revocatória (artigo 132).
Outra consequência é que, além de o contrato ser considerado ineficaz, existe o risco da responsabilização na esfera civil (perdas e danos) e na área criminal, com pena de reclusão, de dois a cinco anos, e multa para aquele que praticar o ato ou dele se beneficiar - artigo 135 Código Civil artigo 172.
Se até agora vimos a possibilidade da realização do contrato com garantia hipotecária, desde que o mesmo esteja previsto no plano de recuperação e seja aprovado pelos credores, existiria a possibilidade de constituição de hipoteca após a aprovação do plano de recuperação?
Nesse sentido a nova lei em seu artigo 66 afirma que: "após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente, salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o comitê, com exceção daqueles previamente relacionados no plano de recuperação judicial".
Assim, se a previsão de onerar o bem não consta no plano de recuperação, há um duplo requisito para que a hipoteca venha a existir em consonância com a lei. Se faz necessário a oitiva prévia do comitê e o posterior reconhecimento da utilidade pelo juiz.
Importa falar ainda que, caso haja a constituição da hipoteca durante a recuperação judicial, tal crédito será considerado como extraconcursal, caso a recuperação seja convertida em falência, nesse sentido é o artigo 67: "Os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, serão considerados extraconcursais, em caso de decretação de falência, respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no artigo 83 desta Lei".
Assim acordamos pela possibilidade de realização de contratos com garantia hipotecária durante a recuperação judicial, contudo, todos os requisitos devem ser respeitados sob pena de conversão da recuperação em falência, anulação do ato, responsabilidade civil e criminal de todos os envolvidos.
Autor: Fagner dos Santos Carvalho, advogado da Máquinas Agrícolas Jacto, mestrando em relações internacionais pela Unesp e bacharel na área.
Fonte: Valor Econômico (26/07/2010)
