Se o texto original for aprovado, apenas em Goiás as fazendas públicas teriam cerca de R$ 5 bilhões em tributos para receber de volta
O Poder Executivo encaminhou um Projeto de Lei ao Congresso Nacional em maio de 2018 que poderá tornar a Fazenda Pública um dos principais credores nos processos de Recuperação Judicial, caso o texto original seja aprovado. A proposta prevê ainda mais poder ao Fisco quando o autoriza a pedir falência da empresa quando não houver o pagamento das dívidas renegociadas. Essa participação do Executivo precisa ser aprovada pelo Congresso Nacional por meio do projeto número 10.220, de 2018, que tramita apensado a outras propostas na Comissão de Finanças e Tributos da Câmara.
O presidente da Câmara dos Deputados, Rodrigo Maia (DEM-RJ), assinou ato de criação de uma comissão especial para analisar o teor da matéria e deu prosseguimento para tramitar em mais três comissões. “Por oportuno, determino que CTASP também se manifeste sobre o mérito da matéria. Em razão da distribuição a mais de três comissões de mérito, determino a criação de Comissão Especial para analisar a matéria, conforme o inciso II do art. 34 do RICD. Proposição Sujeita à Apreciação do Plenário. Regime de Tramitação: Prioridade (Art. 151, II, Regimento Interno da Câmara dos Deputados)”, diz o último despacho de Rodrigo Maia em 18 de maio. Mas a última movimentação da proposta foi em plenário recebendo mais dois projetos para serem apensados em 27 de novembro.
A matéria foi enviada ao Congresso pelo ex-ministro da Fazenda, Henrique Meirelles, com foco em desburocratizar várias etapas do processo. “Hoje, demora-se cerca de dez anos para uma empresa sair de uma recuperação ou ser decretada a sua falência. Queremos reduzir isso para quatro anos. Esse projeto facilita a retomada econômica das empresas em dificuldade. Com isso, aumentará a oferta de crédito para empresas nessa situação. Claro, com a aprovação de todos os credores, que poderão recorrer a financiamentos para investimento. Com a nova lei, esperamos mais segurança jurídica nos contratos. É importante que preservemos o bom funcionamento de crédito no País. Não podemos diminuir oferta de crédito [para as empresas]”, explicou Meirelles em entrevista coletiva após o evento da TMA Brasil, em novembro.
O item mais polêmico é o que autoriza a Fazenda a requerer falência da empresa em processo de recuperação por meio de órgãos como a Advocacia Geral da União. As entidades de recolhimento de impostos não participavam do processo de recuperação, apenas executavam e penhoravam os bens do devedor. A reportagem entrou em contato com a Procuradoria da Fazenda Nacional em Goiás para falar sobre a proposta, mas não houve retorno.
“A Seção IV do Capítulo V, que versa sobre o procedimento para a decretação da falência, foi atualizada para estipular que as Fazendas Públicas poderão requerer a falência do devedor em processo de recuperação judicial ou durante o cumprimento do plano de recuperação judicial. O projeto também atualiza as determinações decorrentes da sentença que decretar a falência, como a anotação da falência do devedor pelo Registro Público de Empresas e pela Receita Federal do Brasil para que conste a expressão ‘Falido’ e a data da decretação da falência. Este procedimento aumenta a transparência do processo”, diz o trecho do texto de 65 páginas, atualmente questionado por juristas.
O primeiro projeto apresentado pelo Ministério da Fazenda não continha esse item, acrescentado depois pela Procuradoria da Fazenda Nacional, como explica o professor adjunto da Universidade Federal de Goiás e especialista em Recuperação Judicial e Falência, Álvaro Mariano. “A proteção da Fazenda pública tende a frustrar a ideia de proteção que a empresa em recuperação busca. A possibilidade de a Fazenda pública pedir falência de uma empresa dá um grande poder que já existe na Lei de Execuções Fiscais.” O professor acrescenta que o Fisco pouco participa da atual legislação por existir a Lei de Execuções Fiscais.
Quanto ao item que dá mais um poder ao juiz de transformar em falência quando for identificado esvaziamento patrimonial durante o processo, Álvaro Mariano avalia que esse “abuso de direito já está previsto na lei vigente com o afastamento do proprietário do comando da empresa, o que é frequente”. “A legislação vigente já imputa ao administrador judicial a função de procurador de Fazenda, no sentido de que se a empresa em recuperação não pagar os tributos, por exemplo, ele tem poder para pedir falência.”
projeto do Executivo também propõe alterar parcialmente a ordem de pagamento dos créditos na falência. A ordem de preferência proposta é: 1) os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; 2) os créditos gravados com direito real de garantia; 3) créditos das Fazendas Públicas, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuados os créditos extraconcursais e as multas tributárias; 4) os demais créditos das Fazendas Públicas inscritos em Dívida Ativa; 5) créditos quirografários; 6) multas contratuais e penas pecuniárias, inclusive multas tributárias; 7) créditos subordinados; e 8) juros vencidos após a decretação da falência. Os itens 1 e 2 mantiveram a ordem de prioridade estabelecida na Lei atual. Os créditos quirografários foram equiparados aos créditos com privilégio especial ou com privilégio geral.
A Lei de Recuperação Judicial e Falência fez parte da primeira série de microrreformas econômicas do primeiro mandato do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (2003 a 2007) para fomentar a economia nacional.
Leilões a qualquer preço
Outra atualização importante diz respeito ao preço praticado nos leilões: 1) em primeira chamada, pelo valor de avaliação do bem; 2) em segunda chamada, dentro de 15 dias contados da primeira, por 50% do valor de avaliação; e 3) em terceira chamada, dentro de 15 dias contados da segunda, por qualquer preço. Este regramento é importante, pois atualmente há casos onde o processo alonga-se indevidamente em função do administrador judicial precisar aguardar condições de mercado mais favoráveis para vender os ativos por um preço considerado justo.
A Seção II do Capítulo V da Lei de Recuperações Judiciais e Falência, no que se refere à classificação dos créditos na falência, tem apenas dois artigos: um que trata da ordem de pagamentos na falência e outro que dispõe sobre os créditos extraconcursais, aqueles que têm preferência aos créditos na falência.
Apenas em Goiás, o Fisco teria cerca de R$ 5 bilhões
Se a modificação na Lei estivesse em vigor, o Fisco recuperaria cerca de R$ 5 bilhões de empresas goianas em recuperação ou teria pedido a falência das mesmas. Apenas o grupo Odilon Santos deve cerca de R$ 1 bilhão no mercado, entre créditos trabalhistas, Fazendas federal, estadual e municipal, credores reais e empréstimos bancários.
O restaurante Piquiras acumulou dívidas de R$ 20 milhões quando decidiu optar pela recuperação judicial e o Kabanas chegou em R$ 7 milhões de passivos, principalmente com empréstimos bancários. A empresa Stemac, de geradores de energia, está entre os casos mais emblemáticos de recuperação judicial em Goiás, ao analisar o valor dos passivos: R$ 650 milhões.
A JJZ Alimentos, que controla um frigorífico entre os principais negócios, amontoava dívidas de R$ 30 milhões e 1,2 milhão de euros com credores no exterior. A construtora goiana Encol, falida em 1999, possuía dívida de R$ 1 bilhão. A falência prejudicou 23 mil funcionários e 42 mil clientes após pagar apenas alguns créditos trabalhistas.
Esvaziamento patrimonial será motivo para decretar falência
O projeto adiciona ainda dois novos motivos para que o juiz transforme o processo de recuperação judicial em falência: quando identificado esvaziamento patrimonial da devedora que implique em liquidação da empresa durante o processo de recuperação judicial e por descumprimento dos créditos parcelados juntos às Fazendas Públicas.
Outros pontos relevantes do projeto
A) o local da sede da empresa é o juízo competente para homologar o plano de recuperação ou a falência;
B) o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) dará ampla divulgação sobre decisões referentes a falência, recuperação judicial e extrajudicial;
C) o CNJ apresentará plano de implementação de varas especializadas, com competência regional, para tratar de assuntos falimentares e de recuperação empresarial;
D) o Ministério Público e a Advocacia Pública poderão participar nos processos de falência, recuperação judicial e extrajudicial;
E) o prazo para uma nova recuperação judicial é reduzido de 5 para 2 anos;
F) a Receita Federal e as secretarias da Fazenda poderão requerer a falência do devedor;
G) pode ser colocado em votação um plano proposto pelos credores, mesmo que não conte com a concordância do devedor;
H) os patrimônios de afetação constituídos pela empresa não se submetem aos efeitos da recuperação judicial.
“Recuperação judicial é calote com chancela oficial”, diz advogado especialista no tema
Fábio Carraro atua em centenas de recuperações judiciais nas quais representa credores de diversos calibres no intuito de reaver os créditos de seus clientes e denunciar fraudes falimentares. Em entrevista ao Jornal Opção, o profissional fala sobre o assunto.
Como o sr. analisa a proposta do Ministério da Fazenda na reforma da Lei de Recuperação Judicial e Falência?
A atual LRF já nasceu conceitualmente equivocada e o seu mau uso e interpretação acabou por transfigurá-la numa ferramenta que prejudica o racional funcionamento da economia, o que vem acarretando um enorme prejuízo ao desenvolvimento da nação.
Considerando que em uma sociedade que se pretende capitalista, mesmo neste canhestro capitalismo de Estado que é até então a realidade brasileira, é a iniciativa privada a responsável pela geração de riquezas, empregos e impostos que sustentam o aparato estatal. E ainda, considerando que a confiança nas relações negociais garantida pelo Estado Democrático de Direito e pelo respeito aos contratos e à propriedade privada são a mola mestra do crescimento econômico, lastreado na tríade “investimento, trabalho e lucro”, resta evidente a inadequação da atual LRF e da interpretação que lhe vem sendo dada, que, de forma bizarra, vem estimulando o calote com “chancela oficial”, o que resulta em um ambiente negocial de baixa segurança que encarece o sistema produtivo nacional como um todo.
Sem confiança não há investimento de qualidade em longo prazo e com juros baixos, sobrando para a maioria dos empreendedores o rateio do alto custo do fomento empresarial gerado pela minoria que se beneficia desta lei nefasta.
Outro custo indireto, pouco observado, que toda sociedade arca por conta da forma com que vem sendo aplicada a LRF se encontra no desequilíbrio trazido ao mercado pelas empresas que se utilizam da recuperação judicial e se mantêm em concorrência desleal com outras de seu segmento que não deram calote nos seus credores, que continuam pagando o crédito caro aos bancos, os salários e demais direitos de seus funcionários, e, por derradeiro, os impostos. Quando o poder público autoriza uma empresa a não pagar o que deve o efeito é nefasto sobre todo o segmento econômico a que esta empresa pertence, desequilibrando a concorrência e desfavorecendo justamente as empresas mais sadias.
Pior que isto, em total paradoxo, os defensores do atual sistema da recuperação judicial se sustentam no famigerado “princípio da preservação da empresa” para justificar os calotes autorizados pela Justiça, restando a pergunta: de que empresa se busca a preservação e a qual preço?
Quando uma empresa entra em recuperação judicial e deixa de pagar seus compromissos, os mais prejudicados são seus fornecedores, que geralmente não tiveram culpa nenhuma pelos erros da empresa recuperanda, mas terão de arcar com os custos de sua incompetência. Sim, no frigir dos ovos, a conta acaba quase toda pendurada nos fornecedores, pois a lei não sujeita os créditos fiscais e boa parte dos créditos bancários à recuperação judicial e ainda estabelece prazo – um ano – para que os créditos trabalhistas sejam pagos. Desta forma, em indisfarçável suicídio ou assassinato econômico, os verdadeiros geradores de empregos e pagadores de impostos – fornecedores de produtos e serviços – ficam prejudicados.
Desta forma, se fecha o ciclo nefasto de prejuízos ensejados pelo atual sistema de recuperação judicial para a sociedade, que arca com os custos da falta de confiança nas relações negociais e com o desfavorecimento às empresas mais competentes e honestas, e ainda perde com a queda na arrecadação de impostos pelo enfraquecimento da economia.
Em face de tudo isso, nos últimos anos houve movimentação para alteração da atual LRF. Mas, por incrível que pareça, sobressaiu o intuito de piorar ainda mais as coisas, protegendo-se ainda mais os maus empresários e o erário.
Existem pontos positivos, haja vista que a atual legislação encontra-se devassada com o atual cenário econômico. Todavia, privilegia em excesso o Fisco em detrimento dos demais credores, em especial a fonte produtiva – bancos, fornecedores, empresas de pequeno porte -, bem como os credores trabalhistas.
O que tem de positivo na alteração da lei?
Como destaque positivo do projeto encaminhado ao Congresso Nacional pelo extinto Ministério da Fazenda se observa a substituição do “princípio de preservação da empresa” pelo princípio da preservação do “devedor viável”, o que favorecerá a decretação direta de falência de empresas inviáveis economicamente, deixando de desequilibrar o mercado concorrencial, como se verifica atualmente, e de quebra se evitando o aumento exponencial de dívidas fiscais impagáveis.
Neste sentido, o projeto traz em seu artigo 2-A a utilização dos favores da LRF para “viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira de devedor viável a fim de permitir a preservação da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos direitos dos credores”; e ainda para “permitir a liquidação célere das empresas inviáveis com vistas à realocação eficiente de recursos na economia; e para, preservar e estimular o mercado de crédito atual e futuro”.
Se somente esta alteração da LRF fosse aprovada pelo Legislativo, toda a atual situação das recuperações judiciais e falências poderiam ser corrigidas, obviamente mediante a correta interpretação do Poder Judiciário na aplicação da lei.
Mas infelizmente as sugestões de alterações não pararam por aí e, deste ponto em diante, o que se vislumbra são reformas que prejudicam os credores e a economia. E ainda, uma preocupação evidente de salvaguardar as cobranças fiscais. Entre tais sugestões se destacam aquelas que dariam ao devedor o direito de classificar segundo seus próprios critérios as classes dos credores que votariam seu plano de recuperação judicial e confere às fazendas públicas o direito de requerer a falência de devedores.
Não se vislumbra na proposta do Executivo a preocupação de favorecer a segurança jurídica das relações comerciais. Importante se destacar que esta proposta foi desenvolvida num tempo de pouco apreço do poder público com o desenvolvimento do sistema econômico capitalista, o que, aparentemente, deve mudar doravante. Também vale ponderar que tal proposta sofreu relevante contribuição de profissionais do direito que se beneficiam enormemente do atual estado das recuperações judiciais – os honorários são geralmente calculados sobre o tamanho do calote.
Por fim, tal proposta ainda – espera-se – será devidamente debatida no âmbito legislativo e poderá sofrer várias correções mediante a contribuição de cidadãos e representantes classistas antes de compor um texto final a ser votado.
O direito das fazendas públicas em pleitear a falência de uma empresa em Recuperação Judicial que deixar de pagar os débitos tributários é um dos pontos polêmicos do projeto?
Tal diretriz foi incluída na reforma da legislação dentro de um contexto de aprimoramento dos mecanismos de arrecadação fiscal, vide a adoção recente das práticas de se lançar em serviços de proteção ao crédito o nome dos devedores de impostos, bem como o ajuizamento conjunto dos sócios das empresas devedoras em execuções fiscais. Mas também foi provocada tendo em vista que o atual entendimento majoritário no STJ de se autorizar a dispensa de CND para empresas em recuperação judicial em detrimento do que estabelece a Lei 11.101, o que, além de se tratar de uma verdadeira afronta à legislação, viabiliza a recuperação judicial como meio de se fugir dos impostos gerados na atividade empresarial.
Tal proposta favorece uma evolução positiva na conduta das fazendas públicas que, em geral, têm sido deveras omissas frente à cobrança dos créditos fiscais das empresas que buscam a recuperação judicial, em sua maioria inviáveis economicamente – vide o irrisório volume de empresas que permanecem em atividade depois de encerrado o processo de recuperação judicia -, e que, além de não pagarem suas dívidas fiscais anteriores, ainda continuam gerando mais débitos fiscais impagáveis pelo longo tempo dos processos de recuperação judicial, restando pouco ou nada a ser resgatado quando da decretação de falência destes verdadeiros “zumbis”. Com esta alteração, as fazendas públicas poderão encurtar enormemente este prejuízo através da breve decretação da falência destas empresas inviáveis.
Caso o juiz dirigente da recuperação judicial identifique esvaziamento ou blindagem patrimonial durante o processo, poderá ser mais um motivo para transformar a recuperação judicial em falência? Isso é correto e suficiente para criar obstáculo a essas manobras?
Sim. Além de ser um ponto positivo. Todavia, além da convalidação em falência, o juiz deveria determinar à autoridade competente a instauração de inquérito policial para verificar a existência de crimes falimentares, previstos nos artigos 168 e seguintes da Lei 11.101.
Infelizmente, percebe-se que diversas recuperações judiciais foram forjadas para blindagem e esvaziamento patrimonial de determinadas empresas em detrimento dos credores e do fisco, descaracterizando o real sentido do instituto legal, que seria de soerguer empresas em dificuldades financeiras e a manutenção dos postos de trabalho.
20/01/2019
