A grave crise econômica brasileira colocou em destaque nos últimos anos o instrumento legal da recuperação judicial de empresas, na medida em que essa é a ferramenta oferecida pelo sistema jurídico para preservação da atividade econômica e de todos os benefícios sociais e econômicos dela decorrentes, como geração de empregos, circulação de bens, produtos, serviços e recolhimento de tributos. Ajuda-se a empresa viável a superar a crise em função dos benefícios que sua atuação gera para a economia e para a sociedade como um todo.
E mais recentemente, com o agravamento da crise, o fenômeno da recuperação judicial de grupos de empresas tornou-se também uma prática comum. Grandes conglomerados de empresas vêm ajuizando pedidos de recuperação judicial em conjunto, num mesmo processo.
Os tribunais sempre aceitaram com tranquilidade o ajuizamento conjunto de recuperação judicial por empresas de um mesmo grupo econômico. Entretanto, eram recuperações conjuntas que não pretendiam a utilização de todo o patrimônio das empresas do grupo para pagamento dos credores em geral, sem observação da existência de separação de suas estruturas de capital.
As recuperações conjuntas visaram apenas a conveniência procedimental de se fazer a discussão dos planos de recuperação perante o mesmo juízo e sob a supervisão do mesmo administrador judicial. Mas as empresas do grupo continuavam a identificar os seus próprios credores e a propor um plano de recuperação (ou mais de um plano) que respeitava a separação patrimonial entre as empresas do mesmo grupo. É o que se chama no direito norte-americano de "joint filings".
Na medida em que a crise econômica evoluiu, passou-se a identificar atualmente o ajuizamento de recuperações judiciais de grandes grupos econômicos, com a intenção de se fazer uma consolidação substancial de seus ativos. Vale dizer, pretende-se a utilização dos ativos de todas as empresas do grupo para o pagamento de todos os credores, sem respeito às diferenças decorrentes da individualidade de cada uma das empresas que compõem o grupo econômico.
Essa é a situação de fato. Mas o problema que se coloca é jurídico: não existe regra legal sobre consolidação substancial na legislação brasileira. A Lei nº 11.101/05 é absolutamente silente quanto à regulação de recuperação judicial de grupos econômicos.
Cabe à jurisprudência dos tribunais exercer esse importante papel de modo a contribuir para a superação da crise brasileira
Cabe, portanto, aos tribunais estabelecer as regras e definir os contornos dessas recuperações, esclarecendo quando haverá direito dos devedores de utilizar a consolidação substancial e quanto isso não será permitido. Aqui, mais um problema: a jurisprudência brasileira ainda é bastante instável quanto a essas definições. Não há uniformidade de decisões no que diz respeito à aplicação da consolidação substancial. Atualmente, é possível identificar a existência de três correntes.
A primeira, mais comum, é aquela que estabelece que haverá consolidação substancial sempre que a devedora (recuperanda) for vista pelo mercado com integrante de um grupo econômico e que os seus credores, ao negociar com a devedora, levam (ou deveriam levar) em consideração a força econômica do grupo de empresas como um todo e o patrimônio das demais integrantes desse conglomerado.
A segunda corrente, um pouco mais restritiva, estabelece que além de a devedora (recuperanda) ser vista como integrante de um grupo econômico pelos agentes de mercado, também é preciso que estejam presentes os requisitos autorizadores da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica - definida no Código de Processo Civil -, mormente a existência de confusão patrimonial.
A terceira corrente, que vem sendo por mim aplicada na condução de casos perante a 1ª Vara de Falências, Recuperações Judiciais e Conflitos relacionados à Arbitragem de São Paulo, propõe que o juiz deverá verificar inicialmente a presença dos seguintes requisitos: a) interconexão das empresas do grupo econômico;
b) existência de garantias cruzadas entre as empresas do grupo econômico; c) confusão de patrimônio e de responsabilidade entre as empresas do grupo econômico; d) atuação conjunta das empresas integrantes do grupo econômico no mercado; e) existência de coincidência de diretores; f) existência de coincidência de composição societária; g) relação de controle e/ou dependência entre as empresas integrantes do grupo econômico; h) existência de desvio de ativos através de empresas integrantes do grupo econômico.
Presentes esses fatores (que não possuem relação de prioridade entre eles), a definição da existência da consolidação substancial resultará do sopesamento entre os benefícios e prejuízos que sua aplicação trará ao resultado do processo em termos sociais e econômicos. Assim, presentes os requisitos mencionados, será aplicada a consolidação substancial somente se sua aplicação for fundamental para que se consiga manter os benefícios econômicos e sociais que decorrem da preservação da atividade empresarial (empregos, riquezas, produtos, serviços, tributos etc.).
A preservação dos benefícios sociais e econômicos deve prevalecer sobre o interesse particular de credores e devedores. Vale dizer, será feita a consolidação substancial se sua aplicação resultar nos benefícios mencionados, ainda que isso prejudique interesses particulares de alguns credores ou devedores. Esse raciocínio de ponderação de valores está, aliás, na base da teoria da divisão equilibrada de ônus na recuperação judicial.
Essa corrente assemelha-se à liberal trend que vem sendo aplicada no direito norte-americano, onde também não existe regulação legal expressa da consolidação substancial (substantive consolidation) no Código de Falências (Bankruptcy Code).
A definição de critérios de aplicação da consolidação substancial é de fundamental importância para o desenvolvimento da atividade empresarial no Brasil, na medida em que a uniformidade de entendimentos jurisprudenciais favorece à segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade de decisões, fatores esses essenciais para o estímulo ao tão necessário e desejado investimento nacional e internacional.
Não havendo, ao menos por enquanto, definição legal de aplicação da consolidação substancial, cabe à jurisprudência dos tribunais exercer esse importante papel de modo a contribuir para a superação da crise brasileira.
Daniel Carnio Costa é juiz titular da 1ªVara de Falências, Recuperações Judiciais e Conflitos relacionados à Arbitragens de São Paulo/SP, mestre em direto pela Fadisp, doutor em direito pela PUC-SP, mestre em direito comparado pela Samford University (EUA), pós-doutorando em direito na Universidade de Paris 1 - Panthéon/Sorbonne (França) e professor de direito empresarial da PUC-SP
