Desembargadores do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) têm reformado decisões que liberam garantias dadas por empresas em recuperação judicial a credores. Em dois recentes julgamentos monocráticos, não aceitaram o argumento de que seriam essenciais ao desenvolvimento dos negócios. Os processos agora serão analisados pela 1ª Câmara Empresarial.
Um dos casos envolve a Tonon Bioenergia, uma das maiores do setor no país, que havia obtido, em primeira instância, autorização para vender safra de cana-de-açúcar e derivados dados em garantia a credores que adquiriram títulos emitidos no exterior.
A decisão foi revertida após análise de recurso apresentado pelo Bank of New York Mellon (BNYM), agente fiduciário dos detentores dos títulos. Os papéis emitidos pela Tonon somam US$ 530 milhões. Deste total, US$ 230 milhões têm garantia.
O outro caso envolve a Zamin Amapá Mineração. A companhia havia obtido liberação para comercializar cerca de US$ 6 milhões em minério de ferro - parte da garantia dada ao ABN Amro Bank.
Neste caso, o relator, desembargador Pereira Calças, entendeu que havia perigo de dano grave e de difícil reparação ao credor. "Há dúvida se a recuperanda permanece ativa e sobre sua real capacidade de, após a exportação, repor o minério de ferro e recompor a garantia do agravante", afirma no acórdão o desembargador.
No caso da Tonon Bioenergia, a decisão foi menos rigorosa. O relator, desembargador Hamid Bdine, determinou que os recursos obtidos com a comercialização dos produtos sejam depositados em conta judicial até o julgamento do caso pelo colegiado.
Os julgamentos são bastante aguardados pelo mercado. De um lado estão companhias em recuperação, que buscam a aplicação do artigo 47 da Lei de Recuperação Judicial e Falências - Lei nº 11.101, de 2005 -, que trata sobre o princípio da preservação das empresas. De outro, credores, que defendem o parágrafo 1º do artigo 50 da mesma lei. O dispositivo estabelece que a "supressão ou substituição da garantia somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor".
"As garantias servem como mecanismo de ajuste da taxa de juros. Se o Judiciário liberar essas garantias sem nenhuma contrapartida pode haver impacto na precificação do financiamento", diz o representante do BNYM no caso, Eduardo Wanderley, do Veirano Advogados. Ele chama a atenção ainda para uma súmula do TJ-SP, de nº 61, que reforça o que consta no artigo 50 da Lei nº 11.101.
Wanderley também afirma que a situação é preocupante porque o pedido de recuperação judicial da Tonon Bioenergia foi aceito no começo deste ano e ainda não há sequer a lista de credores. "Não existe nem um esboço do que será o plano de recuperação. Não temos como saber se a empresa vai sobreviver a esse processo", diz.
O advogado Paulo Campana, do escritório Felsberg Advogados, que defende a Tonon Bioenergia, argumenta, porém, que o caso envolve bem perecível e não utilizá-lo acarretaria em prejuízos tanto para a companhia como para seus credores.
"O que nós fizemos foi pedir para a juíza [de primeira instância] substituir a garantia da safra deste ano pela do ano seguinte", afirma Campana. "Até mesmo depósito em juízo prejudica. A empresa precisou dispender valores para cortar, colher e transportar a cana. Os valores depositados não são líquidos. Isso acaba gerando um prejuízo duplo e não é bom para nenhuma das partes."
No caso da mineradora Zamin, o representante da companhia, Antonio Carlos Mazzuco, sócio do MHM Advogados, diz que a liberação do uso do minério de ferro, pela primeira instância, estava condicionada ao custeio de despesas essenciais - como salários de funcionários, pagamento de tributos, água e energia elétrica.
"Estamos percebendo que os juízes da primeira instância estão sensíveis ao princípio da preservação da empresa nas situações de empenho de ativo que é a fonte de receita da companhia. Cabe aos credores mais cautela ao tomar essas garantias. A avaliação de risco precisa ser diferente", afirma Mazzuco.
Especialista na área, Juliana Bumachar, do escritório Bumachar Advogados Associados, chama a atenção para um acórdão da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). No caso, que teve a relatoria do ministro Paulo de Tarso Sanseverino, a decisão acompanha entendimento dos juízes da primeira instância paulista. Para os ministros, não haveria porque existir um processo de recuperação para empresas em dificuldade financeira se os débitos não pudessem ser alterados.
O caso julgado pelo STJ envolvia a safra de cana-de-açúcar dada em garantia ao credor. Os ministros aplicaram o artigo 1.443 do Código Civil Brasileiro. No dispositivo consta que "o penhor agrícola que recai sobre colheita pendente, ou em via de formação, abrange imediatamente o seguinte, no caso de frustrar-se ou ser insuficiente a que se deu em garantia".
"Entendo que não há substituição de garantia em casos como esse e por isso não se aplica o artigo 50", afirma a advogada Juliana Bumachar, acrescentando que a transferência do penhor para safras seguintes não esvaziaria a utilidade da garantia.
